I. Les conditions de licéité de la publicité comparative
A. La qualification de la publicité comparative et l’exigence de comparaison objective
La publicité comparative occupe une position singulière en droit de la concurrence déloyale. Elle constitue une forme légitime de mise en valeur des produits. Encore faut-il que ses conditions de licéité soient respectées. L’article L. 122-1 du code de la consommation (article L. 122-1 du code de la consommation) encadre cette pratique de manière stricte. Toute publicité qui identifie, implicitement ou explicitement, un concurrent n’est licite que sous trois conditions. Elle ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur. Elle doit porter sur des biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Elle doit enfin comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, dont le prix peut faire partie.
La chambre commerciale a rappelé cette définition par un arrêt du 4 juin 2025. Elle a jugé que « est comparative toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, lien vers l’arrêt). Elle a ajouté que « Une telle publicité n’est licite que si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511). Cette définition embrasse les hypothèses où le concurrent n’est pas expressément désigné. La mention litigieuse doit toutefois le rendre concrètement identifiable.
La société Fréquence Bretagne Sud émettait la radio « Jaime radio » dans le pays de Lorient. Elle diffusait le slogan « La radio locale n° 1 de Lorient, Bretagne Sud » sur son site internet. La société Media bonheur émettait la radio « Radio bonheur » dans la même zone géographique. La Cour de cassation a censuré la cour d’appel de Rennes qui avait écarté le caractère comparatif de cette mention. Elle a retenu que la mention se réfère implicitement aux services de radio locale offerts par les concurrents. La Cour a précisé que « par le classement auquel elle procède dans un marché dont elle définit précisément l’objet et la zone géographique, la mention « La radio locale n° 1 de Lorient, Bretagne Sud » se réfère implicitement, en les rendant concrètement identifiables par les auditeurs de cette zone, aux services de radio locale offerts à Lorient par les concurrents de la société Radio Bretagne Sud, en sorte qu’elle constitue une publicité comparative » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511).
La comparaison implicite n’échappe donc pas au régime de l’article L. 122-1 précité. La Cour a également jugé que la mention en cause ne satisfaisait pas à l’exigence de comparaison objective. Elle se bornait à revendiquer une place de premier rang. Elle ne comparait aucune caractéristique essentielle, pertinente, vérifiable et représentative des services offerts. Cette exigence d’objectivité constitue le cœur du régime. Elle distingue la publicité comparative licite du simple dénigrement. Le dénigrement est sanctionné sur le fondement de l’article 1240 du code civil (article 1240 du code civil).
Par ailleurs, la publicité comparative ne peut tirer indûment profit de la notoriété d’un concurrent. L’article L. 122-2 du code de la consommation (article L. 122-2 du code de la consommation) prohibe le profit indu tiré d’une marque ou d’un nom commercial. Il interdit également le discrédit, le dénigrement et la confusion. Il prohibe enfin la présentation de biens comme une imitation d’un bien protégé. Le tribunal des activités économiques de Paris a appliqué ces principes par un jugement du 16 juin 2026. Il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Galec contre la société Lidl. La société Galec invoquait le parasitisme et le dénigrement. Le tribunal a retenu l’absence de valeur économique identifiée et individualisée. Il a également constaté l’absence de volonté de se placer dans le sillage du concurrent (TAE Paris, 16 juin 2026, RG n° 2024032430, lien vers le jugement).
B. Le caractère trompeur de la comparaison et l’incidence sur le comportement économique
La licéité de la publicité comparative suppose que celle-ci ne soit pas trompeuse. Les articles L. 121-1 et L. 121-2 du code de la consommation (article L. 121-2 du code de la consommation) définissent la pratique commerciale trompeuse. Une pratique est trompeuse lorsqu’elle repose sur des allégations fausses ou de nature à induire en erreur. Le prix, son mode de calcul et les comparaisons de prix figurent parmi les éléments protégés. La chambre commerciale a précisé cette condition par un arrêt du 22 mars 2023. L’affaire opposait la société Carrefour hypermarchés à une société exploitant un hypermarché à enseigne Leclerc. La Cour a jugé que la publicité comparative n’est trompeuse, et donc illicite, « que si elle est susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse » (Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-22.925, publié au Bulletin, lien vers l’arrêt).
En l’espèce, la publicité litigieuse comparait le prix d’un panier de produits dans deux hypermarchés. Le relevé de prix avait été réalisé par la société Opti-mix. La cour d’appel de Caen avait constaté que la publicité reposait sur 45 prix erronés sur les 227 cités. L’écart réel de 13 % était présenté comme étant de 15,9 %. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir écarté le caractère trompeur. Il n’était pas établi que le consommateur aurait modifié son comportement économique. Le critère de l’incidence sur le comportement économique est emprunté aux directives 2006/114/CE et 2005/29/CE. Il confère au juge un pouvoir d’appréciation concret sur la potentialité de la pratique à altérer les choix des consommateurs.
La cour d’appel d’Orléans a mis en œuvre ce critère avec rigueur. L’affaire opposait la société Sobledis, exploitant un centre commercial sous enseigne E. Leclerc, à la société Auchan Hypermarché. Quatre campagnes de publicité comparative avaient été diffusées entre décembre 2020 et mars 2021. La mention « AUCHAN — Vos courses de tous les jours — 12,59 % moins chères que E. Leclerc » était présentée sans précision sur le périmètre de la comparaison. Celle-ci portait pourtant sur quarante produits seulement. Le magasin comptait plus de 20 000 références identiques à Leclerc. La cour a jugé que « le caractère général de cette publicité est trompeur et ne peut qu’inciter le consommateur à modifier son comportement économique » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, lien vers l’arrêt).
La confrontation de ces décisions révèle une méthode d’appréciation cohérente. Le caractère trompeur s’apprécie au regard de la perception du consommateur moyen. La présentation générale du message peut altérer la perception du périmètre de la comparaison. La jurisprudence récente examine les modalités de présentation avec attention. Elle contrôle la taille des caractères et la lisibilité des conditions de la comparaison. Elle sanctionne la dissimulation du périmètre réel du relevé de prix. Le tribunal des activités économiques de Paris a appliqué cette méthode dans le jugement du 16 juin 2026. La publicité du groupement d’achats des centres Leclerc mettait en avant un écart de 6 % sur les marques de distributeurs. Elle omettait de révéler que l’écart sur les marques nationales n’était que de 3,1 %. Le tribunal a jugé que « le tribunal retient que la publicité de [Leclerc] constitue un acte de concurrence déloyale en ce qu’elle est trompeuse » (TAE Paris, 16 juin 2026, RG n° 2024032430).
Dès lors, une comparaison exacte mais sélective peut être trompeuse. La dissimulation des écarts défavorables est sanctionnée. La présentation d’ensemble doit être appréciée globalement. La chambre commerciale a confirmé cette approche dans l’arrêt du 4 juin 2025 relatif aux campagnes télévisées de la société Lidl. Elle a rappelé que « une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, publié au Bulletin, lien vers l’arrêt).
II. La sanction des publicités comparatives illicites
A. La charge de la preuve et l’exigence de vérifiabilité de la comparaison
La sanction de la publicité comparative illicite obéit à un régime probatoire singulier. La charge de la preuve de l’exactitude matérielle pèse sur l’annonceur. L’article L. 122-5 du code de la consommation (article L. 122-5 du code de la consommation) le prévoit expressément. L’annonceur doit être en mesure de prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations contenues dans la publicité. La cour d’appel d’Orléans a fait une application stricte de cette exigence. Elle a jugé qu’un délai de dix-huit jours pour répondre à une demande de justification ne satisfaisait pas à l’exigence de bref délai. Ainsi en était-il lorsque la réponse avait été postée dix-huit jours après la réception de la demande (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, lien vers l’arrêt).
La vérifiabilité de la comparaison impose en outre une démonstration d’équivalence des produits. L’annonceur doit prouver que les produits comparés sont identiques ou objectivement interchangeables. La cour d’appel d’Orléans a écarté la licéité d’une publicité comparant des produits frais. Les constats d’huissier ne permettaient pas de s’assurer de l’origine identique des brocolis et des courgettes. La liste des références mise à disposition des consommateurs était annotée et quasi illisible. Elle s’avérait inexploitable et ne permettait pas de vérifier le caractère moins onéreux des produits comparés. La cour a également contrôlé la lisibilité des conditions d’accès aux informations. Les mentions en tout petits caractères figuraient sur des panneaux en bordure d’une route départementale à six voies. Elles ne pouvaient être déchiffrées par les automobilistes roulant à 90 km/h (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974).
En matière de référé, le président du tribunal de commerce dispose de pouvoirs étendus. L’article 873 du code de procédure civile (article 873 du code de procédure civile) lui permet de prescrire des mesures conservatoires. Ces mesures s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. La chambre commerciale a fait application de ce mécanisme dans l’arrêt du 4 juin 2025 relatif aux radios bretonnes. Elle a cassé partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Rennes. Cette dernière avait refusé d’ordonner l’interdiction des slogans « Jaime radio, la radio locale n° 1 de Lorient ». La mention constituait pourtant une publicité comparative ne satisfaisant pas aux conditions de licéité. Le trouble manifestement illicite était donc caractérisé (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, lien vers l’arrêt).
La voie du référé offre au concurrent lésé un instrument rapide et efficace. Elle permet de faire cesser une campagne publicitaire illicite. Encore faut-il démontrer le caractère manifestement illicite du trouble invoqué. Le juge des référés doit disposer d’éléments suffisamment probants sur le défaut de licéité. Cela explique l’importance pratique des constats de commissaire de justice. Ils doivent être réalisés dès le début de la campagne litigieuse. La cour d’appel d’Orléans a validé la force probante des constats dressés par la société Sobledis. Le commissaire de justice s’était borné à des constatations purement matérielles. Il n’avait émis aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit. La cour a rappelé que ces constatations font foi jusqu’à preuve du contraire (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974).
B. La réparation du préjudice et le sort des demandes indemnitaires
La publicité comparative illicite engage la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil. Elle constitue un acte de concurrence déloyale. La cour d’appel d’Orléans a précisé les conditions de la réparation. Elle a jugé que « ces campagnes de publicité comparative sont constitutives d’un acte de concurrence déloyale, dont il s’infère nécessairement un préjudice au regard du trouble commercial inévitablement créé » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, lien vers l’arrêt). La cour a condamné la société Auchan Hypermarché à verser 90 000 euros à la société Sobledis. Elle a tenu compte de la durée des quatre campagnes litigieuses. Elle a relevé leur apposition sur des panneaux situés le long d’un axe fréquenté par 30 000 véhicules par jour. Elle a souligné leur survenance durant une période stratégique incluant les fêtes de fin d’année (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974).
La réparation obéit toutefois aux principes généraux de la responsabilité civile. La victime doit démontrer l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Le tribunal des activités économiques de Paris a débouté la société Lidl de ses demandes indemnitaires. La société avait évalué son préjudice en postulant qu’un quart de sa perte annuelle de clientèle serait imputable à la publicité litigieuse. Cette hypothèse n’était pas justifiée. Le tribunal a rappelé que, « en matière de publicité comparative, il appartient au demandeur de démontrer qu’un nombre significatif de consommateurs aurait pris une décision d’achat qu’il n’aurait pas prise autrement » (TAE Paris, 16 juin 2026, RG n° 2024032430, lien vers le jugement).
Le tribunal a également écarté la demande de réparation du surcoût publicitaire de la société Lidl. Cette dernière avait dû accélérer sa propre campagne pour répondre à celle de la société Galec. L’attestation produite n’apportait aucune précision sur l’objet des deux campagnes comparées. Rien ne permettait de relier le surcoût à la campagne litigieuse. Le tribunal a en revanche fait droit à la demande de constatation de l’illicéité. Il a condamné solidairement la société Galec et la société L-Commmerce à verser 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il a débouté la société Lidl de ses demandes de cessation et de publication. La campagne litigieuse n’était plus diffusée et aucun préjudice n’avait été démontré (TAE Paris, 16 juin 2026, RG n° 2024032430).
Par ailleurs, la chambre commerciale a développé des outils d’évaluation du préjudice concurrentiel. La méthode de l’avantage indu trouve à s’appliquer au contentieux de la publicité comparative. Dans un arrêt du 12 février 2020, la Cour a admis une méthode d’évaluation particulière. La réparation du préjudice pouvait être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes. Cet avantage est « modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes » (Cass. com., 12 février 2020, n° 17-31.614, publié au Bulletin, lien vers l’arrêt). Cette méthode constitue une alternative utile lorsque la preuve d’une perte de clientèle est impossible à rapporter.
La Cour de cassation a précisé les limites de cette méthode dans un arrêt du 9 avril 2025. L’affaire concernait le service UberPop. La Cour a jugé que, lorsque l’auteur d’une pratique consistant à s’affranchir d’une réglementation rapporte la preuve que le concurrent n’a subi aucun préjudice économique, « il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé » (Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122, publié au Bulletin, lien vers l’arrêt). La confrontation de ces arrêts dessine un régime cohérent. Le préjudice économique doit être prouvé. Son évaluation peut recourir à la méthode de l’avantage indu. Le préjudice moral est présumé en cas d’affranchissement d’une réglementation.
Le contentieux de la publicité comparative recèle une spécificité propre à la grande distribution. Elle tient à la réglementation de la publicité télévisée des opérations de promotion. L’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 (article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992) en pose le principe. Est interdite la publicité télévisée des opérations commerciales de promotion dans le secteur de la distribution. L’opération commerciale de promotion est toute offre présentant un caractère occasionnel ou saisonnier. La chambre commerciale a précisé ce régime par l’arrêt du 4 juin 2025 rendu dans le litige opposant les sociétés Carrefour à la société Lidl. Elle a jugé que « Le caractère occasionnel ou saisonnier d’une offre s’apprécie au regard de son déploiement sur le terrain et non par référence au contenu du message publicitaire susceptible de la promouvoir » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, publié au Bulletin, lien vers l’arrêt).
La Cour a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait écarté le caractère promotionnel des offres hebdomadaires de la société Lidl. La cour d’appel s’était fondée sur l’absence de preuve de l’indisponibilité des produits dans les magasins listés. La Cour a relevé que des magasins ne figurant pas sur la liste proposaient les mêmes offres. La société Lidl reconnaissait ne pas assurer la disponibilité des produits durant quinze semaines dans ces magasins. Il en résultait que les offres étaient des opérations commerciales de promotion dans l’ensemble des magasins concernés. La publicité télévisée de telles offres est donc interdite (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419). Cette solution apprécie le caractère promotionnel de l’offre au regard de sa réalité sur le terrain. Elle étend le champ de la prohibition aux offres dont la disponibilité n’est pas garantie dans l’ensemble des points de vente concernés.
Conclusion
La jurisprudence rendue entre 2023 et 2026 dessine un régime de la publicité comparative désormais stabilisé. Elle concilie la liberté de la concurrence par les prix avec la protection des consommateurs et des concurrents. La qualification de la publicité comparative est fondée sur l’identification explicite ou implicite du concurrent. Elle s’accompagne d’exigences de comparaison objective, de vérifiabilité et de représentativité. La charge probatoire pèse sur l’annonceur, tenu de prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle de ses énonciations. Le critère de l’incidence sur le comportement économique, consacré par l’arrêt du 22 mars 2023, confère au juge un pouvoir d’appréciation concret. Il s’étend aux modalités de présentation de la comparaison. La dissimulation du périmètre réel du relevé de prix est désormais sanctionnée. La lisibilité insuffisante des conditions de la comparaison l’est également.
Or, la sanction de la publicité comparative illicite combine une palette de remèdes. Le référé sur trouble manifestement illicite offre une voie rapide. L’action en responsabilité civile permet une indemnisation complète. L’effectivité de ces remèdes repose sur la qualité des constats dressés en amont de l’instance. La réparation du préjudice obéit aux principes généraux de la responsabilité. La victime doit démontrer le lien de causalité entre la campagne litigieuse et son préjudice. La méthode de l’avantage indu offre une solution d’évaluation lorsque la preuve d’une perte de clientèle est impossible. Dès lors, la publicité comparative demeure un outil concurrentiel puissant. Son usage exige une rigueur probatoire et une transparence dont les opérateurs ne peuvent s’affranchir. Les condamnations substantielles, comme l’indemnisation de 90 000 euros allouée dans le contentieux de la grande distribution, en témoignent. Pour sécuriser leurs campagnes et défendre efficacement leurs intérêts, les entreprises confrontées à ces enjeux peuvent solliciter un accompagnement dédié. Un avocat en droit de la concurrence déloyale et du parasitisme à Paris peut les assister dans ces démarches.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.