I. L’assouplissement du formalisme de la reprise des engagements de la société en formation
A. La reconnaissance de la commune intention des parties : le revirement du 29 novembre 2023
La société en formation ne jouit de la personnalité morale qu’à compter de son immatriculation. Cette règle résulte de l’article L. 210-6 du code de commerce pour les sociétés commerciales. Les personnes qui ont agi au nom de la société en formation en sont tenues responsables solidairement et indéfiniment. La société régulièrement immatriculée peut toutefois reprendre les engagements souscrits. Cette reprise est organisée par les articles R. 210-5 et R. 210-6 du même code. Elle est également prévue par l’article 1843 du code civil pour les sociétés civiles. Les engagements repris sont alors réputés souscrits dès l’origine par la société.
Or, la chambre commerciale avait longtemps subordonné cette reprise à une condition rédactionnelle rigoureuse. N’étaient susceptibles d’être repris que les engagements expressément souscrits au nom de la société en formation. Les actes conclus par la société elle-même étaient frappés de nullité. Cette exigence, fondée sur le caractère dérogatoire du système légal, visait à protéger le tiers cocontractant. Elle garantissait la sécurité juridique des actes accomplis avant l’immatriculation. En conséquence, un acte passé par la société en formation comme partie contractante était nul. La chambre commerciale l’avait rappelé dans son arrêt du 10 février 2021 (Com., 10 févr. 2021, n° 19-10.006), à propos de contrats conclus par une EURL en cours d’immatriculation.
La chambre commerciale a opéré un revirement par trois arrêts du 29 novembre 2023, publiés au Bulletin et au Rapport annuel. Dans l’arrêt (Com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295), elle a jugé qu’« il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ». Le formalisme sacramentel de la mention expresse est ainsi abandonné.
En effet, l’exigence antérieure produisait des effets indésirables. Elle permettait à des parties de se soustraire à leurs engagements. Elle privait les tiers cocontractants de tout débiteur en cas d’annulation. La nouvelle formulation confère au juge du fond un pouvoir d’appréciation souveraine. Celui-ci examine l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques qu’extrinsèques à l’acte. Il recherche ainsi la commune intention des parties. Des lors, la mention d’une société « en cours de création » ne suffit plus à emporter la nullité de l’acte. La simple mention d’une société « en cours d’identification » est également indifférente. La seule volonté des parties de contracter pour le compte de la société en formation doit être recherchée.
La motivation de l’arrêt du 29 novembre 2023 éclaire le fondement de ce revirement. La Cour relève que la jurisprudence antérieure « repose sur le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation ». Elle observe que cette construction « s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger » (Com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295). L’assouplissement répond ainsi à une préoccupation de protection effective des cocontractants et des entreprises en cours de constitution.
Cette nouvelle approche s’inscrit dans le prolongement des mécanismes légaux de reprise. La reprise des engagements peut résulter de trois techniques distinctes. La première consiste en l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation. Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise après immatriculation. La deuxième réside dans le mandat donné aux fondateurs ou au gérant désigné. Ce mandat est conféré dans les statuts ou par acte séparé. La troisième intervient après l’immatriculation, par une décision des associés. La jurisprudence du 29 novembre 2023 n’a nullement remis en cause ces modalités. Elle a enrichi le contrôle judiciaire en permettant de sauver les actes imparfaitement rédigés.
Cette solution a été reprise dans les deux autres arrêts rendus le même jour. La Cour a cassé l’arrêt qui n’avait pas procédé à la recherche de la commune intention (Com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865). Elle a rejeté le pourvoi dirigé contre une décision ayant retenu que l’acte avait été conclu par l’EURL elle-même (Com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623). La jurisprudence du 29 novembre 2023 fonde désormais un contrôle d’ensemble. La lettre de l’acte n’est plus qu’un indice parmi d’autres de la volonté des parties. En pratique, la recherche de la commune intention conduit le juge à examiner les mentions de l’acte. Elle le conduit également à examiner les circonstances entourant sa conclusion. Sont ainsi pris en considération la qualité des signataires et la désignation de la société projetée. L’engagement de reprise par la société immatriculée est également pertinent. Le contrôle du juge demeure toutefois strict quant à l’intention réellement partagée des parties. La seule mention de la formation de la société dans l’acte ne suffit pas à écarter l’examen des circonstances.
B. La portée de l’assouplissement : l’indifférence de la forme, des associés et de la dénomination sociale de la société immatriculée
Par ailleurs, l’assouplissement du formalisme s’accompagne d’une lecture libérale des caractéristiques de la société immatriculée. La chambre commerciale a jugé que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux » (Com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865). La société immatriculée peut ainsi présenter une forme sociale différente de celle annoncée dans l’acte. Elle peut être composée d’associés autres que ceux désignés. La validité de la reprise n’est pas affectée par ces différences. Seuls le dol et la fraude font exception à cette règle.
Cette solution a été étendue à la dénomination sociale par un arrêt du 28 mai 2025. La chambre commerciale a énoncé que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Com., 28 mai 2025, n° 24-13.370). En l’espèce, un bail commercial avait été conclu avec une SAS en cours de création, dénommée dans l’acte « LPL ». La société immatriculée portait une autre dénomination, « Les Petits Lascars ». La cour d’appel avait annulé le bail en retenant l’absence de dénomination identique. La Cour de cassation a cassé cette décision. La différence de dénomination sociale est indifférente, sauf dol ou fraude. Le juge doit rechercher la commune intention des parties nonobstant la rédaction défectueuse de l’acte.
Le même jour, la chambre commerciale a appliqué la jurisprudence du 29 novembre 2023 à une société civile immobilière. Elle a visé l’article 1843 du code civil, dans sa rédaction applicable aux sociétés civiles. Dans son arrêt (Com., 28 mai 2025, n° 24-13.435), la Cour a jugé qu’« il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation ». Elle a cassé l’arrêt qui avait annulé une vente immobilière conclue par une SCI en cours d’immatriculation. La cour d’appel n’avait pas recherché la commune intention des parties. Elle aurait dû vérifier si l’acte n’avait pas été passé pour le compte de la société en formation.
Cette application du revirement à toutes les formes sociales confirme la généralité de la solution nouvelle. La troisième chambre civile s’y est d’ailleurs ralliée. Elle a jugé que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits en son nom lors de sa formation avant son immatriculation, lesquels sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par elle » (3e Civ., 17 oct. 2024, n° 22-21.616). En conséquence, la validité de l’acte ne dépend plus de la parfaite concordance entre ses mentions et les caractéristiques de la société immatriculée. La commune intention des parties doit être établie. La reprise doit ensuite être régulière. La troisième chambre civile a cassé l’arrêt qui s’était borné à relever que la vente litigieuse avait été conclue par la société elle-même. Cet arrêt n’avait pas caractérisé l’intention commune des parties. La recherche de la commune intention s’impose donc à toutes les juridictions. Elle s’applique quelles que soient la nature de l’acte et la forme sociale en cause.
Cette indifférence des caractéristiques de la société immatriculée répond à une logique de sécurité juridique. Les fondateurs d’une société en formation peuvent ainsi conclure des actes préparatoires sans garantir la stricte identité de la société projetée. La forme sociale peut être modifiée avant l’immatriculation, notamment d’une SARL vers une SAS. Les associés fondateurs peuvent pareillement être remplacés ou complétés. Seuls le dol et la fraude font obstacle à la validité de la reprise, comme le rappelle la jurisprudence constante de la chambre commerciale.
II. Les limites de l’assouplissement : la persistance de la nullité et l’exigence d’une reprise régulière
A. La nullité des actes conclus par la société dépourvue de personnalité morale et le sort de ses fondateurs
Si la jurisprudence du 29 novembre 2023 a assoupli les conditions de la reprise, la nullité des actes conclus par la société elle-même demeure. Un acte passé directement par la société en formation demeure nul, faute de personnalité morale. La commune intention des parties doit démontrer qu’il a été conclu pour son compte.
Or, la nullité de l’acte ainsi conclu ne laisse pas le cocontractant dépourvu de recours. Les personnes qui ont agi au nom de la société en formation sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes accomplis. La société peut néanmoins en reprendre les engagements, conformément à l’article L. 210-6 du code de commerce. L’article 1843 du code civil prévoit la même règle pour les sociétés civiles. La jurisprudence antérieure au revirement de 2023 l’avait déjà admis. Elle refusait de mettre à la charge du gérant les obligations résultant de contrats conclus par l’EURL elle-même (Com., 10 févr. 2021, n° 19-10.006). La responsabilité des fondateurs n’est ainsi engagée que lorsqu’ils ont agi en leur nom personnel. Elle n’est pas engagée lorsque la société en formation est apparue comme partie à l’acte.
La distinction entre ces deux hypothèses présente des conséquences pratiques importantes. Lorsque l’acte est conclu pour le compte de la société en formation, les fondateurs en sont provisoirement responsables. Ils peuvent être libérés par la reprise des engagements par la société immatriculée. En revanche, lorsque l’acte est conclu par la société elle-même, il est nul. La nullité prive le cocontractant de tout recours contractuel, tant à l’égard de la société qu’à l’égard des fondateurs. Le cocontractant doit alors invoquer une autre cause d’engagement. Le choix de la formulation de l’acte revêt dès lors une importance stratégique. La rédaction des mentions relatives à la société en formation ne saurait être laissée au hasard.
La frontière entre l’acte conclu par la société et l’acte conclu pour son compte demeure ainsi déterminante. La nullité de l’acte passé par la société elle-même prive le tiers de tout débiteur au titre du contrat. Cette nullité survient quand bien même la société aurait été ultérieurement immatriculée. Des lors, la formulation de l’acte conserve une importance pratique certaine. La mention selon laquelle l’engagement est souscrit « au nom et pour le compte de la société en formation » demeure le moyen le plus sûr de préserver la reprise. La cour d’appel de Rouen a fait application de cette distinction. Elle a jugé que la nullité de l’offre de prêt conclue par une société en cours d’immatriculation était encourue (CA Rouen, 18 sept. 2025, n° 24/02559). La société avait été désignée comme partie contractante dans l’offre de prêt.
B. Les conditions de la reprise : l’exclusion de la seule volonté des parties et les modalités légales et réglementaires
La jurisprudence du 29 novembre 2023 ne saurait être interprétée comme dispensant la société de toute formalité de reprise. La chambre commerciale a expressément jugé que « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation » (Com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, publié au Bulletin). La reprise demeure donc subordonnée au respect des modalités légales. L’état des actes annexé aux statuts est l’une de ces modalités. La décision des associés en constitue une autre.
A cet égard, l’article R. 210-5 du code de commerce prévoit que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation est présenté aux associés. Cette présentation intervient avant la signature des statuts d’une société à responsabilité limitée. L’état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements. Cette reprise opère lorsque la société est immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Pour les sociétés par actions, l’article R. 210-6 du même code impose de tenir cet état à la disposition des actionnaires. Les associés peuvent en outre donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux. Ils peuvent également mandater le gérant non associé désigné. Ce mandat est conféré dans les statuts ou par acte séparé. Les engagements doivent être déterminés et leurs modalités précisées par le mandat. L’immatriculation de la société emporte alors reprise de ces engagements.
Ensuite, la reprise des engagements peut intervenir après l’immatriculation. Elle résulte alors d’une décision prise à la majorité des associés. Une clause statutaire contraire peut toutefois être prévue. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi admis la reprise des engagements d’une SASU en formation. Elle s’est fondée sur la clause des statuts organisant la reprise des actes accomplis pour son compte (CA Bordeaux, 19 févr. 2025, n° 23/00241). En conséquence, l’assouplissement jurisprudentiel porte sur la preuve de la commune intention. Il ne porte pas sur la nécessité d’une reprise régulière, dont les conditions demeurent encadrées par les textes.
La portée pratique de cette jurisprudence est considérable pour les opérateurs économiques. Les baux commerciaux conclus par une société en formation en sont les premières illustrations. Les promesses de vente d’immeubles et les conventions de crédit sont également concernées. Les contrats de travail conclus pendant la période de formation relèvent du même régime. La validité de ces actes pouvait être contestée en raison de la seule imperfection des mentions. Depuis le revirement du 29 novembre 2023, ces actes peuvent être validement repris. Le juge doit constater que les parties avaient entendu contracter pour le compte de la société projetée. Les inexactitudes relatives à la dénomination, à la forme sociale ou au capital sont indifférentes. Par ailleurs, la reprise rétroactive des engagements préserve la continuité des relations contractuelles. Les engagements repris sont réputés souscrits dès l’origine par la société. Le cocontractant n’a pas à subir les conséquences de la période intermédiaire entre la signature des statuts et l’immatriculation.
Enfin, il appartient aux praticiens de conseiller aux fondateurs de formaliser avec soin leur volonté. La volonté de contracter pour le compte de la société en formation doit être exprimée clairement. Une clause expresse de reprise peut être insérée dans l’acte. L’état des actes accomplis doit être annexé aux statuts. La jurisprudence récente ne dispense pas de ces précautions. Elle n’admet la validité de l’acte imparfaitement rédigé que lorsque la commune intention est démontrée. A cet égard, la charge de la preuve de cette intention pèse sur celui qui se prévaut de la reprise. L’absence de toute mention relative à la société en formation peut priver le cocontractant de toute action. L’arrêt du 28 mai 2025 relatif à la convention d’honoraires en fournit l’illustration (Com., 28 mai 2025, n° 24-11.478).
En définitive, la jurisprudence des années 2023 à 2026 dessine un régime équilibré de la société en formation. La reconnaissance de la commune intention des parties permet de sauver des actes rédigés imparfaitement. Cette reconnaissance est déduite de l’ensemble des circonstances intrinsèques et extrinsèques. La nullité des actes conclus par la société elle-même est toutefois préservée. Une reprise conforme aux modalités légales demeure exigée. Les fondateurs d’une société conservent donc intérêt à la régularité des actes conclus avant l’immatriculation. La précision des mentions relatives à la société en formation demeure essentielle. L’assouplissement jurisprudentiel ne vaut pas dispense de toute formalité. Pour sécuriser la reprise des engagements souscrits avant l’immatriculation, les dirigeants peuvent s’appuyer sur l’expertise d’un avocat en création de société à Paris. Cette expertise permet d’anticiper les contentieux relatifs à la validité des actes et à la responsabilité des fondateurs.
Conclusion
La chambre commerciale a, par son revirement du 29 novembre 2023, substitué à l’exigence formelle de la mention expresse une recherche de la commune intention des parties. Cette intention est appréciée souverainement par le juge au vu de l’ensemble des circonstances. Cette jurisprudence, consacrée au Bulletin et au Rapport annuel, a été étendue par les arrêts des 28 mai 2025 et 18 juin 2025. Elle s’applique à toutes les formes sociales, civiles et commerciales. Les différences de forme, d’associés ou de dénomination sociale sont indifférentes, sauf dol ou fraude. En conséquence, la nullité des actes conclus par la société elle-même demeure. L’exigence d’une reprise régulière est également maintenue. La reprise ne peut résulter de la seule volonté des parties. Le régime de la société en formation se caractérise ainsi par un équilibre entre sécurité juridique des tiers et préservation de l’intention des fondateurs.
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