Le logiciel occupe dans le droit de la propriété intellectuelle une place singulière, puisqu’il est à la fois une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur et un bien économique dont la circulation commande la valeur des entreprises. Cette dualité explique que la chambre commerciale de la Cour de cassation en dessine le régime contentieux au rythme des litiges qui lui sont soumis, et les années 2023 à 2026 ont été à cet égard remarquablement fécondes. Deux foyers jurisprudentiels se détachent. D’un côté, par trois arrêts publiés du 6 mars 2024, la formation de section a tranché la question, longtemps disputée, de la qualification de la mise à disposition d’un logiciel par téléchargement assortie d’une licence d’utilisation permanente, qu’elle retient comme une vente au sens de l’article L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle. De l’autre, la discipline probatoire de la contrefaçon de logiciel s’est précisée, entre saisie-contrefaçon et mesures d’instruction in futurum, autour d’un équilibre exigeant entre le droit à la preuve et les droits antinomiques.
La présente étude propose une lecture d’ensemble de ces décisions, toutes publiées au Bulletin, en les adossant aux textes dont elles font application. Elle examine d’abord l’œuvre logicielle et la singularité de son régime, qu’il s’agisse de la protection par le droit d’auteur, de la dévolution des droits à l’employeur ou de la qualification de vente du téléchargement avec licence permanente. Elle envisage ensuite la défense du logiciel, en distinguant la saisie-contrefaçon, dont les irrégularités n’entraînent plus qu’une annulation limitée, et les mesures d’instruction ordonnées avant tout procès, dont le juge doit contrôler la nécessité et la proportionnalité. Cette architecture a des conséquences pratiques directes pour les éditeurs, les intégrateurs, les acheteurs et tous les praticiens du contrat informatique, car elle détermine à la fois la nature des engagements souscrits et la stratégie probatoire des actions en contrefaçon.
I. L’œuvre logicielle et la singularité de son régime
A. La protection par le droit d’auteur et la dévolution des droits à l’employeur
Le point de départ est légal et tient en une formule de l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle : « L’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » (article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle). La protection naît donc de la création, sans formalité, et elle comporte des attributs intellectuels et moraux comme des attributs patrimoniaux. Encore faut-il que le logiciel soit au nombre des œuvres protégées, ce que confirme l’article L. 112-2 du même code, dont le treizième alinéa range parmi les œuvres de l’esprit « les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire » (article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle). Par ailleurs, la frontière avec les autres titres de propriété industrielle est nettement tracée : l’article L. 511-1 exclut expressément les programmes d’ordinateur de la protection des dessins et modèles, qui ne saisit que l’apparence d’un produit, tandis que l’article L. 611-1 réserve aux seules inventions le monopole du brevet, qui « confère à son titulaire ou à ses ayants cause un droit exclusif d’exploitation » (article L. 511-1 du code de la propriété intellectuelle, article L. 611-1 du même code). Dès lors, le logiciel relève d’un régime propre, celui du droit d’auteur, et son originalité s’apprécie selon les critères classiques de l’empreinte de la personnalité de l’auteur, appliqués aux choix de structure, d’écriture et de composition du code.
La singularité du régime tient également à la dévolution des droits, qui déroge au droit commun du droit d’auteur. L’article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle dispose en effet que « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer » (article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle). Or cette règle, dérogatoire au principe de l’article L. 111-1 selon lequel le contrat de travail n’emporte pas transfert des droits, réalise une attribution légale et de plein droit au profit de l’entreprise, sans qu’une cession expresse ne soit requise, et elle s’applique aux agents publics comme aux salariés de droit privé. La même logique de dévolution anime le droit des brevets, la chambre commerciale ayant récemment rappelé, au visa de l’article R. 611-12 du code de la propriété intellectuelle, que « les inventions faites par le fonctionnaire ou l’agent public dans l’exécution soit des tâches comportant une mission inventive correspondant à ses attributions, soit d’études ou de recherches qui lui sont explicitement confiées appartiennent à la personne publique pour le compte de laquelle il effectue lesdites tâches, études ou recherches » (Cass. com., 3 juin 2026, n° 24-18.081). En conséquence, dans l’un et l’autre cas, la création de mission quitte la sphère de son auteur pour entrer dans le patrimoine de celui qui en organise la réalisation, ce qui sécurise l’exploitation économique mais suppose, en contrepartie, que la qualité de l’employeur ou de la personne publique soit correctement établie au moment de la création.
Cette dévolution légale ne dispense pas l’entreprise de vigilance sur les créations extérieures. Un logiciel conçu par un prestataire indépendant ne tombe pas sous l’empire de l’article L. 113-9, et la transmission des droits obéit alors au droit commun de la cession, qui exige, aux termes de l’article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, « que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée » (article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle). À cet égard, la rédaction des contrats de développement, des conventions de sous-traitance et des contrats d’intégration demeure le premier instrument de prévention du contentieux, tant la preuve de la titularité des droits conditionne la recevabilité de l’action en contrefaçon. Une fois cette titularité assurée, la question se déplace vers la nature des contrats par lesquels le logiciel est mis à la disposition des clients, et c’est là que la jurisprudence de 2024 apporte la clarification la plus structurante.
B. La qualification de vente du téléchargement avec licence permanente
Les droits exclusifs de l’auteur d’un logiciel sont définis par l’article L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle, qui énonce que « le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé », avant d’ajouter que « la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen par l’auteur ou avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les Etats membres à l’exception du droit d’autoriser la location ultérieure d’un exemplaire » (article L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle). Ce texte porte donc en lui la distinction qui gouverne tout le contentieux : la vente épuise le droit de distribution de l’exemplaire, la location ne l’épuise pas. Par ailleurs, l’article L. 122-6-1 précise les actes qui échappent à l’autorisation de l’auteur, depuis la copie de sauvegarde jusqu’aux opérations nécessaires à l’interopérabilité, et il répute « nulle et non avenue » toute stipulation contraire à ces prérogatives d’ordre public (article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle). Dès lors, la qualification des contrats de mise à disposition n’est pas une querelle doctrinale : elle commande l’étendue des droits que le fournisseur peut encore opposer au client et le sort de l’exemplaire dans la circulation économique.
C’est précisément cette qualification que la chambre commerciale a tranchée par trois arrêts publiés du 6 mars 2024, rendus en formation de section dans les litiges nés de la liquidation judiciaire de la société Overlap, intégrateur de logiciels, contre son affactureur et ses fournisseurs. Au visa de l’article L. 122-6, 3°, du code de la propriété intellectuelle, lu à la lumière de l’article 4 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009, la Cour retient que « la mise à disposition d’une copie d’un logiciel par téléchargement et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation y afférente visant à rendre ladite copie utilisable par le client de manière permanente moyennant le paiement d’un prix implique le transfert du droit de propriété de cette copie » (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-23.657, n° 22-18.818). Elle en déduit que l’opération doit être qualifiée de vente, le contrat de licence se trouvant absorbé par la vente de l’exemplaire. La motivation s’appuie sur la jurisprudence UsedSoft de la Cour de justice de l’Union européenne, dont elle rappelle l’analyse : « le téléchargement d’une copie d’un programme d’ordinateur et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation se rapportant à celle-ci forment un tout indivisible car le téléchargement d’une copie d’un tel programme est dépourvu d’utilité si ladite copie ne peut pas être utilisée par son détenteur » (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-23.657). Or la qualification de vente emporte l’application du mécanisme de l’épuisement du droit de mise sur le marché, de sorte que la revente de l’exemplaire licite ne peut plus être entravée par le titulaire du droit d’auteur.
La portée de cette solution est d’autant plus remarquable que l’un des trois arrêts avait été précédé d’une première cassation, la cour d’appel de Versailles ayant statué sur renvoi : la formation de section a ainsi confirmé sa lecture au terme d’un dialogue prolongé avec les juges du fond (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-18.818). En conséquence, l’éditeur qui met à disposition un logiciel par téléchargement, contre paiement d’un prix unique ou échelonné correspondant à la valeur économique de la copie, et pour une durée illimitée, consent en réalité une vente, quelles que soient les stipulations qu’il a pu intituler « licence » : les clauses qui tendraient à interdire la revente de la copie ou à subordonner sa circulation à de nouvelles redevances se heurtent au jeu de l’épuisement, qui n’épargne que le droit d’autoriser la location ultérieure. À l’inverse, la mise à disposition temporaire, l’abonnement et le mode SaaS, qui ne confèrent qu’un accès distant et révocable, demeurent étrangers à cette qualification, de sorte que la distinction entre vente et location reste le véritable clivage de la matière.
Le troisième arrêt du même jour manifeste, dans le champ des sûretés, les conséquences indirectes de cette qualification. Dans ce litige, l’affactureur d’un intégrateur en liquidation contestait la revendication des logiciels par le fournisseur, et la chambre commerciale a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que les conditions générales de vente du fournisseur, régulièrement acceptées avant la livraison, contenaient une clause de réserve de propriété dont la validité était établie : elle énonce que la cour d’appel « a déduit à bon droit l’existence d’une clause de réserve de propriété opposable à la société Factofrance » (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-22.651). Dès lors, la qualification de vente ne dessert pas nécessairement le fournisseur : assortie d’une clause de réserve de propriété stipulée dans des conditions générales régulièrement acceptées, elle lui permet de revendiquer les exemplaires dans la procédure collective de son client et de résister à l’affactureur subrogé dans les créances. Par ailleurs, l’articulation entre la vente de l’exemplaire et la titularité des droits d’auteur reste intacte, le transfert de propriété portant sur la copie et non sur l’œuvre, dont les droits patrimoniaux demeurent chez le titulaire tant qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une cession conforme à l’article L. 131-3.
II. La défense du logiciel : la preuve de la contrefaçon et sa discipline
A. La saisie-contrefaçon et la sanction limitée de ses irrégularités
La défense du logiciel commence, en pratique, par la collecte de la preuve, dont la saisie-contrefaçon demeure l’instrument cardinal. L’article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle énonce que « tout auteur d’une œuvre protégée par le livre Ier de la présente partie, ses ayants droit ou ses ayants cause peuvent agir en contrefaçon », et que ces personnes « sont en droit de faire procéder par tous huissiers, le cas échéant assistés par des experts désignés par le demandeur, sur ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle des œuvres prétendument contrefaisantes ainsi que de tout document s’y rapportant » (article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle). Le texte autorise également la saisie des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer illicitement les œuvres, ce qui revêt une importance particulière en matière de logiciel, où les supports de reproduction et les serveurs hébergeant les copies litigieuses constituent souvent les seuls éléments tangibles du litige. À cette mesure probatoire s’ajoutent les sanctions pénales : l’article L. 335-3 du même code fait de « la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6 » un délit de contrefaçon, et l’article L. 335-2 punit la contrefaçon de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende (article L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle, article L. 335-2 du même code).
La mesure de saisie n’est toutefois légitime que si elle reste dans le cadre tracé par l’ordonnance qui l’autorise, et la sanction des dépassements a été redessinée par un arrêt publié du 14 novembre 2024. Dans ce litige, des titulaires de certificats d’obtention végétale reprochaient à l’huissier instrumentaire d’être intervenu dans les locaux d’une société d’expertise comptable sans y être autorisé par l’ordonnance, et la cour d’appel avait prononcé l’annulation totale des procès-verbaux de saisie. La chambre commerciale censure cette solution au visa de l’article L. 623-27-1 du code de la propriété intellectuelle, relatif à la saisie-contrefaçon en matière d’obtentions végétales et construit sur le même modèle que l’article L. 332-1 : elle énonce qu’« en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures, sont annulées », et qu’« en cas de violation par l’huissier de justice des limites de l’autorisation donnée par l’ordonnance, la nullité du procès-verbal est limitée aux mesures réalisées en violation de cette autorisation » (Cass. com., 14 novembre 2024, n° 22-20.447). L’arrêt reproche dès lors à la cour d’appel d’avoir annulé l’intégralité des procès-verbaux « sans préciser en quoi l’irrégularité retenue avait affecté l’ensemble des mesures réalisées », ce qui la privait de base légale. En conséquence, l’irrégularité de la saisie-contrefaçon n’entraîne plus, par elle-même, l’effondrement de la preuve : seules sont neutralisées les pièces directement affectées par le dépassement, et le titulaire conserve le bénéfice des constatations régulières, ce qui oblige le défendeur à préciser, pièce par pièce, la mesure qu’il conteste.
Cette solution renforce l’attrait de la saisie-contrefaçon dans le contentieux du logiciel, où l’essentiel des constatations porte sur des données informatiques copiées dans des environnements techniques complexes. Elle impose en revanche au requérant une discipline accrue dans la rédaction de la requête et à l’huissier une exécution strictement conforme à l’autorisation, car la nullité partielle n’exonère pas le titulaire de la sanction des pièces irrégulièrement obtenues, et la loyauté dans l’exposé des faits au soutien de la requête demeure une exigence constante. À cet égard, la demande peut être complétée par la saisie conservatoire prévue à l’article L. 331-1-1 du code de la propriété intellectuelle, qui permet de placer sous main de justice les avoirs du prétendu contrefacteur lorsque le recouvrement des dommages et intérêts se trouve compromis, sur communication des documents bancaires, financiers ou comptables utiles (article L. 331-1-1 du code de la propriété intellectuelle). Par ailleurs, la stratégie probatoire ne saurait se réduire à la saisie : elle s’articule avec les mesures d’instruction ordonnées avant tout procès, dont le régime a été précisé dans le même mouvement jurisprudentiel.
B. Les mesures d’instruction in futurum et l’équilibre des droits dans la preuve numérique
Le titulaire de droits qui n’entend pas recourir d’emblée à la saisie-contrefaçon, ou qui doit d’abord localiser les éléments litigieux, dispose de la voie générale de l’article 145 du code de procédure civile : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » (article 145 du code de procédure civile). Cette voie, fréquemment employée dans les litiges informatiques pour faire constater par huissier le contenu de serveurs, de postes ou de comptes d’utilisateurs, a fait l’objet d’un encadrement précis par un arrêt publié du 28 juin 2023. La chambre commerciale y énonce que « seules les mesures circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi sont légalement admissibles », et elle approuve la cour d’appel d’avoir relevé que « le risque de dissimulation et de dépérissement des preuves recherchées et la nécessité de ménager un effet de surprise étaient justifiés par la référence à ce contexte et par le fait que la mesure d’instruction sollicitée portait, pour l’essentiel, sur des documents informatiques, pouvant être facilement détruits » (Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-11.752). L’arrêt valide ainsi une mesure portant sur des fichiers identifiés par des mots-clés précis et en rapport avec les faits dénoncés, limitée dans le temps et assortie de garanties pour la personne visitée, dont la présence de témoins.
Or cette exigence de proportionnalité, née de la preuve numérique, irrigue désormais l’ensemble du droit de la preuve tel que la chambre commerciale l’applique. Dans un arrêt publié du 17 septembre 2025, rendu dans un litige opposant l’ordre des experts-comptables à une société soupçonnée d’exercice illégal de la profession, la Cour commence par poser que « la saisie informatique de données comptables dans un logiciel dédié ne relève pas, à elle seule, du champ de compétence réservé aux experts-comptables » (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-14.689). Elle énonce ensuite, au visa de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile, que « l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats », le juge devant apprécier si une telle preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, « le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-14.689). La cour d’appel, qui avait écarté des débats le rapport d’un détective privé au seul motif du mensonge employé pour le recueillir, sans procéder à ce contrôle de proportionnalité, est en conséquence censurée pour violation des textes susvisés.
Dès lors, la preuve de la contrefaçon de logiciel s’organise autour de quelques règles stables : la saisie-contrefaçon demeure la voie la plus puissante, mais ses irrégularités n’affectent que les pièces directement viciées ; les mesures d’instruction in futurum doivent être circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées, ce qui impose de cibler les mots-clés, les supports et les périodes ; la loyauté de l’obtention de la preuve n’est plus une fin en soi, puisque le juge doit mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques, une preuve obtenue de façon illicite pouvant être admise si elle est indispensable et si l’atteinte demeure strictement proportionnée. À cet égard, la jurisprudence récente marque une mutation profonde du procès de la contrefaçon : elle déplace l’attention du formalisme des mesures vers l’équilibre substantiel entre la protection du logiciel et les garanties du défendeur, équilibre dont le juge est désormais l’arbitre au cas par cas. En conséquence, le plaideur doit concevoir sa stratégie probatoire dès l’origine du litige, en combinant, selon les circonstances, la requête en saisie, la mesure d’instruction et la conservation des données, sans jamais perdre de vue que chaque pièce produite devra franchir l’épreuve du contrôle de proportionnalité.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 dessine un régime cohérent de la protection du logiciel, dont la dualité entre œuvre de l’esprit et bien économique constitue le fil conducteur. D’un côté, la qualification de vente du téléchargement avec licence permanente, consacrée par trois arrêts publiés du 6 mars 2024, fait entrer la copie du logiciel dans la circulation économique avec toutes les conséquences de l’épuisement du droit de mise sur le marché, tandis que la clause de réserve de propriété demeure l’instrument des fournisseurs dans les procédures collectives. De l’autre, la discipline probatoire de la contrefaçon s’est rationalisée : la nullité des saisies irrégulières est désormais cantonnée aux mesures affectées, et le contrôle de proportionnalité s’impose comme le critère de l’admissibilité des preuves numériques, y compris lorsqu’elles ont été obtenues de façon illicite ou déloyale.
Pour les entreprises, ces solutions commandent une conduite préventive autant que contentieuse : qualifier sans ambiguïté les conditions générales de vente, y insérer une clause de réserve de propriété régulièrement acceptée, distinguer la vente de la location et de l’abonnement, et sécuriser la titularité des droits sur les créations salariées comme sur les créations externes. En cas de litige, la stratégie probatoire doit être conçue dès l’origine, en ciblant la mesure d’instruction ou la saisie sur les supports et périodes pertinents, et en anticipant le contrôle de proportionnalité auquel toute pièce sera soumise. Par ailleurs, la lecture transversale de ces arrêts, tous publiés au Bulletin, confirme que le droit du logiciel continue de se construire au croisement de la propriété littéraire, du droit des contrats et du droit de la preuve, et que la chambre commerciale y joue, par ses décisions de principe, un rôle d’orientation dont la pratique ne peut se passer.
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