Le 19 mars 2026, la Cour de justice de l’Union européenne a mis fin à la saga juridictionnelle engagée contre l’échange d’actifs réalisé en 2018 entre les groupes allemands RWE et E.ON. Par deux arrêts rendus dans les affaires jointes C-171/24 P à C-177/24 P et C-178/24 P et C-179/24 P, la Cour a rejeté les pourvois formés par onze régies municipales allemandes contre les arrêts du Tribunal validant les décisions d’approbation de la Commission européenne (CJUE, 19 mars 2026, EVH e.a. c/ Commission, C-171/24 P à C-177/24 P, ECLI:EU:C:2026:226 ; CJUE, 19 mars 2026, Mainova et enercity c/ Commission, C-178/24 P et C-179/24 P, ECLI:EU:C:2026:232).
L’opération litigieuse se présentait comme un échange croisé de périmètres d’activité. RWE devait acquérir certains actifs de production détenus par E.ON, tandis que cette dernière devait prendre le contrôle des activités de distribution et de commerce de détail d’énergie d’innogy, filiale de RWE, ainsi que de certains actifs de production. Une troisième opération prévoyait l’acquisition par RWE d’une participation de 16,67 % dans le capital d’E.ON. Les deux premières opérations furent autorisées par la Commission européenne, la troisième par l’Office fédéral allemand des ententes (communiqué de presse de la Cour de justice n° 41/26 du 19 mars 2026).
Les régies municipales soutenaient que ces trois opérations, bien qu’ayant fait l’objet d’examens distincts, formaient une concentration unique au sens de l’article 3 du règlement n° 139/2004 et auraient dû être appréciées conjointement. Elles faisaient également valoir que l’opération globale traduisait une répartition des marchés contraire à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La Cour a écarté l’ensemble de ces griefs et confirmé l’analyse de la Commission et du Tribunal.
Ces arrêts présentent un double intérêt. Ils précisent, d’une part, les conditions de la notion de concentration unique appliquée aux échanges d’actifs complexes et, d’autre part, l’articulation entre le contrôle préventif des concentrations et l’interdiction des ententes. Il convient d’examiner successivement la délimitation de la concentration unique dans les échanges d’actifs (I) puis l’articulation du contrôle des concentrations et de l’interdiction des ententes (II).
I. La délimitation de la concentration unique dans les échanges d’actifs complexes
A. Le critère cumulatif de l’article 3 du règlement n° 139/2004 : l’interdépendance et le résultat en termes de contrôle
La notion de concentration unique est au cœur du règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. L’article 3, paragraphe 1, sous b), de ce règlement définit la concentration comme la réalisation d’une prise de contrôle par une ou plusieurs entreprises, mais ne règle pas expressément le sort des opérations multiples. La question posée était de savoir si des transactions interdépendantes, conclues entre les mêmes partenaires, doivent être qualifiées de concentration unique et appréciées ensemble.
La Cour rappelle que la réponse dépend de la réunion de deux conditions cumulatives. Elle énonce ainsi qu’« il résulte de l’article 3, paragraphe 1, sous b), dudit règlement que deux ou plusieurs opérations ne peuvent constituer une concentration unique aux fins du contrôle des concentrations que si, outre leur nécessaire interdépendance, elles aboutissent à conférer le contrôle exclusif à une entreprise, ou le contrôle en commun à deux ou plusieurs entreprises, sur une ou plusieurs autres entreprises » (CJUE, 19 mars 2026, C-171/24 P à C-177/24 P, précité, point 95 ; dans le même sens, CJUE, 19 mars 2026, C-178/24 P et C-179/24 P, précité, point 45).
La première condition tient à l’interdépendance des opérations, entendue comme l’impossibilité de les réaliser les unes sans les autres. La seconde condition tient au résultat des opérations, lequel doit consister à conférer à une ou plusieurs entreprises le contrôle économique de l’activité d’une ou de plusieurs autres entreprises. La Cour précise à cet égard qu’« il faut notamment, outre l’interdépendance de ces opérations en ce sens qu’elles ne seraient pas réalisées les unes sans les autres, que le résultat desdites opérations consiste à conférer à une ou plusieurs entreprises le contrôle économique sur l’activité d’une ou de plusieurs autres entreprises » (CJUE, 19 mars 2026, C-178/24 P et C-179/24 P, précité, point 48).
Ce raisonnement s’inscrit dans le prolongement direct de l’arrêt du 26 juin 2025 par lequel la Cour avait déjà validé l’approbation de la première opération de l’échange d’actifs (CJUE, 26 juin 2025, EVH e.a. c/ Commission, C-464/23 P, C-465/23 P, C-467/23 P, C-468/23 P et C-470/23 P, ECLI:EU:C:2025:478). Elle avait alors jugé que le considérant 20 du règlement n° 139/2004 ne saurait fonder une définition de la concentration unique contraire à l’article 3 de ce règlement, le préambule d’un acte de l’Union n’ayant pas de valeur juridique contraignante.
La Cour écarte également l’argument tiré de l’article 5, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement n° 139/2004. Cette disposition ne fait que déterminer le moment à partir duquel plusieurs opérations d’acquisition doivent être considérées comme une seule concentration pour le calcul du chiffre d’affaires. Or, souligne la Cour, « ladite disposition ne définit pas la notion de « concentration » elle-même » (CJUE, 19 mars 2026, C-171/24 P à C-177/24 P, précité, point 96).
En conséquence, l’interdépendance contractuelle des transactions, fût-elle volontairement organisée par les parties, ne suffit pas à caractériser une concentration unique. Encore faut-il que l’ensemble des opérations aboutisse, par son résultat, au contrôle des mêmes entreprises par les mêmes entreprises. Cette exigence de résultat constitue le cœur de la définition et détermine le champ du contrôle préventif.
B. L’application aux échanges d’actifs : la pluralité des entreprises acquéreuses et l’absence de lien fonctionnel
L’application de ce critère à l’espèce conduit la Cour à valider l’analyse du Tribunal selon laquelle les trois opérations de l’échange RWE/E.ON ne formaient pas une concentration unique. Le Tribunal avait en effet relevé qu’« il ne pouvait être admis que ces trois opérations de concentration visaient, comme résultat, l’acquisition de contrôle d’une ou de plusieurs entreprises par la ou les mêmes entreprises » (CJUE, 19 mars 2026, C-171/24 P à C-177/24 P, précité, point 102).
Le raisonnement est fondé sur la structure de l’échange. RWE acquérait les actifs de production d’E.ON, E.ON acquérait les activités de distribution et de commerce d’innogy, et RWE prenait une participation minoritaire de 16,67 % dans le capital d’E.ON. Les entreprises acquéreuses étaient donc distinctes et les actifs cédés étaient eux-mêmes différents. Le Tribunal en a déduit qu’« en dehors de l’interdépendance créée volontairement par RWE et E.ON, il n’existe pas de lien fonctionnel entre les opérations M.8870, M.8871 et B8-28/19, dès lors que l’opération globale n’est pas une opération par laquelle plusieurs transactions intermédiaires sont réalisées afin d’aboutir au contrôle d’une ou de plusieurs entreprises par la ou les mêmes entreprises » (CJUE, 19 mars 2026, C-171/24 P à C-177/24 P, précité, point 102).
La Cour insiste sur la fonction de la notion de concentration unique. Celle-ci vise à permettre l’examen conjoint de transactions qui poursuivent un même résultat, à savoir l’acquisition par une ou plusieurs entreprises du contrôle économique, direct ou indirect, de l’activité d’une ou de plusieurs autres entreprises. Or, en l’espèce, « plusieurs entreprises différentes acquièrent le contrôle d’éléments d’actifs différents, de sorte qu’un regroupement distinct de ressources s’opère pour chacune des entreprises acquéreuses et que l’incidence sur le marché de chacune de ces acquisitions de contrôle est différente » (CJUE, 19 mars 2026, C-178/24 P et C-179/24 P, précité, point 56).
La participation minoritaire de RWE dans le capital d’E.ON ne modifiait pas cette analyse. La Cour confirme que la Commission n’était pas tenue d’inclure dans son examen une opération qui ne lui avait pas été notifiée et qui avait été approuvée par l’autorité allemande de concurrence. La rétrocession temporaire de certains actifs de production d’innogy à RWE lors de la seconde phase de l’échange ne créait pas davantage de changement durable de contrôle, ce qui excluait toute requalification.
Cette solution s’accorde avec la pratique décisionnelle française. L’Autorité de la concurrence considère, dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, que des transferts d’actifs ne constituent une concentration unique que lorsque le contrôle est acquis par la ou les mêmes entreprises. La notion de contrôle constitue donc le critère discriminant de la concentration, tant en droit de l’Union qu’en droit interne, où elle est définie à l’article L. 233-3 du code de commerce (art. L. 233-3 C. com.).
Par ailleurs, la Cour de cassation a récemment précisé les contours du contrôle de fait dans un arrêt de section publié au Bulletin. Saisie d’un recours contre une décision de l’Autorité des marchés financiers relative à la société Vivendi, la chambre commerciale a rappelé que, selon l’article L. 233-3, I, 3°, du code de commerce, « une personne physique ou morale est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société » (Cass. com., 28 novembre 2025, n° 25-14.362, Publié au Bulletin ; Cass. com., 28 novembre 2025, n° 25-14.467, Publié au Bulletin).
La haute juridiction en déduit qu’une personne ne détermine en fait les décisions dans les assemblées générales que par les seuls droits de vote dont elle dispose, « lorsque leur nombre lui permet d’imposer sa volonté lors des assemblées générales » (Cass. com., 28 novembre 2025, n° 25-14.362, précité). Il en résulte que le contrôle de fait s’apprécie au regard des droits de vote détenus par la seule personne concernée. Les droits détenus par des personnes agissant de concert avec elle en sont exclus en l’absence de présomption légale.
II. L’articulation du contrôle des concentrations et de l’interdiction des ententes
A. L’effet exclusif du règlement n° 139/2004 sur les opérations notifiées et la distinction de l’arrêt Towercast
Les régies municipales soutenaient que l’opération globale, en ce qu’elle organisait une répartition des étapes de la chaîne de valeur du secteur de l’électricité en Allemagne, constituait une entente contraire à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (art. 101 TFUE). Elles en déduisaient que la Commission aurait dû examiner les pratiques sous l’angle de l’interdiction des ententes, indépendamment du contrôle de la concentration.
La Cour rejette cette argumentation en s’appuyant sur l’article 21, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004. Elle rappelle qu’« il résulte de l’article 21, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 que ce règlement est seul applicable aux concentrations telles que définies à son article 3, pour lesquelles le règlement no 1/2003 ne trouve, en principe, pas à s’appliquer » (CJUE, 19 mars 2026, C-178/24 P et C-179/24 P, précité, point 84). Le règlement n° 1/2003 demeure toutefois applicable aux comportements qui, sans constituer une opération de concentration, sont susceptibles d’aboutir à une coordination entre entreprises contraire à l’article 101 TFUE.
La Cour précise ainsi que « dès lors que l’objet de la décision litigieuse était l’examen d’une opération de concentration notifiée à la Commission, c’était au travers du règlement no 139/2004, dont l’objet est le contrôle préventif des opérations de concentration au regard des articles 101 et 102 TFUE, et non au travers du règlement no 1/2003, dont l’objet est le contrôle des accords, des décisions, des pratiques concertées et des situations de position dominante visés aux mêmes dispositions du traité, que le respect de l’article 101 TFUE devait être et avait été, à juste titre, contrôlé par la Commission » (CJUE, 19 mars 2026, C-178/24 P et C-179/24 P, précité, point 88).
Cette solution ne prive pas les requérants de toute voie de droit. La Cour ajoute en effet que « si de telles circonstances auraient pu ou pourraient, le cas échéant, à la suite d’une plainte, faire l’objet d’une enquête de la Commission au titre du règlement no 1/2003, elles n’étaient pas susceptibles de relever de l’examen structurel de l’opération de concentration mené par la Commission dans la décision litigieuse au titre du règlement no 139/2004 » (CJUE, 19 mars 2026, C-178/24 P et C-179/24 P, précité, point 91). Une plainte fondée sur l’article 101 TFUE demeure donc ouverte à l’égard de comportements qui seraient dissociables du contrôle de la concentration.
La Cour écarte également l’argument tiré de l’arrêt Towercast du 16 mars 2023 (CJUE, 16 mars 2023, Towercast, C-449/21, ECLI:EU:C:2023:207). Dans cette affaire, la Cour avait jugé qu’une opération de concentration non notifiable pouvait être examinée par une autorité nationale de concurrence sur le fondement de l’article 102 TFUE. La distinction tient à la notification de l’opération. La Cour relève ainsi que, « dans cette affaire, l’opération de concentration concernée, qui ne dépassait pas les seuils définis à l’article 1er du règlement no 139/2004, n’avait pas été notifiée, de sorte que le règlement no 139/2004 n’avait, à la différence de l’opération de concentration en cause en l’espèce, pas été mis en œuvre et que l’effet de blocage prévu à son article 21, paragraphe 1, ne pouvait s’appliquer » (CJUE, 19 mars 2026, C-178/24 P et C-179/24 P, précité, point 90).
En conséquence, l’effet de blocage de l’article 21, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004 ne joue que pour les opérations effectivement notifiées et contrôlées au titre de ce règlement. Les opérations réalisées sous les seuils de notification, à l’image de celle en cause dans l’arrêt Towercast, demeurent soumises aux règles de fond du Traité. Cette distinction repose sur une logique de prévisibilité : l’entreprise qui notifie une concentration doit pouvoir se prévaloir d’un examen unique et exclusif de son opération.
B. La portée de la distinction en droit interne : le contrôle de fait et la qualification de concentration
La solution dégagée par la Cour de justice trouve des résonances en droit français, où la définition de la concentration et la notion de contrôle sont étroitement liées. L’article L. 430-1 du code de commerce dispose qu’une opération de concentration est réalisée notamment « lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises » (art. L. 430-1 C. com.).
La notion de contrôle, qui commande la qualification de concentration, fait l’objet d’un contentieux nourri devant les juridictions judiciaires. La Cour de cassation a ainsi été conduite à préciser, dans l’affaire Vivendi, que le contrôle de fait prévu à l’article L. 233-3, I, 3°, du code de commerce « doit être appréciée au regard des droits de vote détenus, directement ou indirectement, par la seule personne physique ou morale concernée » (Cass. com., 28 novembre 2025, n° 25-14.362, précité). La simple qualité de principal actionnaire, la notoriété ou la dispersion du capital ne suffisent pas à caractériser un contrôle de fait si les droits de vote ne permettent pas d’imposer sa volonté.
Cette exigence rejoint la logique de l’arrêt de la Cour de justice du 19 mars 2026. Le contrôle y est apprécié concrètement, au regard de la réalité des pouvoirs conférés par les droits de vote ou par la structure de l’opération. Dans l’échange RWE/E.ON, la Cour a vérifié que chaque opération conférait un contrôle à une entreprise déterminée, sans qu’aucune des parties ne prenne le contrôle de l’autre à travers la participation minoritaire. Dans l’affaire Vivendi, la Cour de cassation a vérifié que le groupe Bolloré ne déterminait pas les décisions des assemblées générales par ses seuls droits de vote directs et indirects, nonobstant son influence de fait.
La qualification de l’opération conditionne également le régime de la notification et la sanction de son omission. L’article L. 430-2 du code de commerce soumet à notification les opérations qui dépassent certains seuils de chiffre d’affaires (art. L. 430-2 C. com.). La méconnaissance des obligations de notification et de suspension peut engager la responsabilité civile des entreprises concernées, sur le fondement de l’article 1240 du code civil (art. 1240 C. civ.), lorsqu’un tiers justifie d’un préjudice en lien avec l’infraction.
La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans une affaire relative à la cession de la société Adidas, que l’action en réparation fondée sur la violation des obligations européennes de notification d’une concentration s’analyse en une action en responsabilité civile extracontractuelle, soumise aux règles de prescription du droit commun dans sa version applicable aux faits (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-19.468). La haute juridiction a également jugé qu’il n’y avait pas lieu à renvoi préjudiciel lorsque les questions posées n’étaient pas pertinentes pour la solution du litige, la prescription de l’action étant acquise.
La délimitation de la concentration unique présente enfin une dimension pratique pour la structuration des opérations. Les échanges d’actifs entre entreprises indépendantes, lorsqu’ils sont conclus par des acquéreurs distincts sur des périmètres distincts, échappent à la qualification de concentration unique et peuvent être appréciés séparément, même s’ils sont contractuellement interdépendants. Cette solution sécurise les montages d’échange d’actifs, fréquents dans les secteurs de l’énergie, des télécommunications ou de l’industrie, tout en laissant subsister le risque d’une qualification d’entente pour les comportements qui excéderaient la simple restructuration.
La Cour de cassation a par ailleurs rappelé, dans l’affaire Emera Plus Santé, que la cession d’actions n’est pas exclusive d’une convention de vote conclue indépendamment de l’acte de cession, susceptible de maintenir au cédant la majorité des droits de vote (Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-21.845). Le changement de contrôle doit donc être apprécié au regard de l’ensemble des instruments contractuels, y compris les pactes d’actionnaires et les conventions de vote, ce qui rejoint la prise en compte des « circonstances de fait ou de droit » prévue à l’article L. 430-1 du code de commerce.
Conclusion
Les arrêts du 19 mars 2026 consacrent une lecture strictement fonctionnelle de la notion de concentration unique. L’interdépendance des opérations, condition nécessaire, ne suffit pas : encore faut-il que l’ensemble des transactions aboutisse au contrôle des mêmes entreprises par les mêmes entreprises. Cette exigence de résultat écarte la qualification de concentration unique pour les échanges d’actifs conclus entre des acquéreurs distincts, tout en préservant l’examen de chaque opération sous l’angle du contrôle préventif.
L’effet de blocage de l’article 21, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004 garantit aux opérations notifiées un examen unique au regard des articles 101 et 102 TFUE, la jurisprudence Towercast demeurant réservée aux opérations réalisées sous les seuils. La Cour de justice préserve néanmoins la possibilité d’une plainte au titre du règlement n° 1/2003 pour les comportements dissociables de la concentration, ce qui maintient une complémentarité entre les deux instruments.
En droit interne, la notion de contrôle, telle que précisée par la chambre commerciale dans les arrêts Vivendi des 28 novembre 2025, constitue le critère opératoire de la qualification de concentration. Les opérateurs doivent veiller à documenter la réalité du contrôle conféré par chaque transaction et à identifier les conventions de vote ou pactes d’actionnaires susceptibles de modifier l’appréciation du changement de contrôle. Ces arrêts, qui clôturent une saga contentieuse longue de sept années, offrent enfin un cadre de prévisibilité utile aux entreprises qui structurent des échanges d’actifs transfrontaliers, en France comme en Europe, et à leurs conseils en opérations de fusion-acquisition.
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