I. Les conditions d’invocation de la nullité du cautionnement : le formalisme de la mention manuscrite et la persistance de l’exception
A. La mention manuscrite : une exigence substantielle dont l’irrégularité entraîne la nullité de l’engagement
Le cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel est soumis à un formalisme rigoureux dont la sanction est la nullité de l’engagement. L’article L. 331-1 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable aux actes conclus avant le 1er janvier 2022, dispose que « toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci » (article L. 331-1 du code de la consommation). L’article L. 343-1 du même code précise que « les formalités définies à l’article L. 331-1 sont prévues à peine de nullité » (article L. 343-1 du code de la consommation). La mention doit reproduire strictement la formule légale, qui exige notamment l’identification du débiteur garanti par son nom ou sa dénomination sociale, la détermination du montant garanti et l’indication précise de la durée de l’engagement.
La jurisprudence des cours d’appel a appliqué cette exigence avec une particulière vigueur au cours des dernières années. La cour d’appel de Reims a ainsi jugé, dans un arrêt du 7 avril 2026, que « la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que les mentions manuscrites portées sur l’engagement de caution ne sont pas identiques aux mentions prescrites par les articles susvisés à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’une erreur matérielle » (CA Reims, 7 avril 2026, n° 24/01716). En l’espèce, la mention manuscrite ne comportait pas le nom des parties, les termes « créancier » et « débiteur » ayant été recopiés sans autre précision, et la durée de l’engagement était exprimée par référence aux clauses imprimées de la reconnaissance de dette, ce qui ne satisfaisait pas aux exigences légales.
La cour d’appel de Montpellier a adopté la même démarche dans un arrêt du 5 mai 2026 relatif à la désignation du débiteur garanti par son enseigne commerciale. Elle a énoncé que « la mention manuscrite de l’acte de cautionnement doit permettre d’identifier le débiteur principal, sans qu’il soit nécessaire de se référer à des éléments extérieurs à cette mention ; il doit également être désigné dans la mention manuscrite par son nom ou sa dénomination sociale et ne peut l’être par une enseigne » (CA Montpellier, 5 mai 2026, n° 24/04253). La société cautionnée, identifiée sous l’enseigne « 2B Energie » dans la mention alors qu’elle était dénommée « [D] [V] », n’était pas valablement désignée, de sorte que l’engagement était nul et ne pouvait être opposé à la caution.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois encadré cette rigueur en rappelant que la nullité ne peut être prononcée que si le défaut d’identité entre la mention apposée et la formule légale affecte réellement la portée de l’engagement. Dans un arrêt du 12 mars 2025, elle a jugé qu’« en présence d’un acte de cautionnement comportant une mention manuscrite conforme à la mention légale ainsi rappelée mais faisant apparaître une différence, quant à l’étendue de l’engagement, avec d’autres mentions figurant dans l’acte, le juge doit rechercher la commune intention des parties sans pouvoir annuler, au motif de l’irrégularité prétendue de la mention manuscrite, le cautionnement litigieux » (Com. 12 mars 2025, n° 23-22.947). La cour d’appel avait annulé le cautionnement au motif que la mention manuscrite portait un montant de 1 284 480 euros alors que l’acte dactylographié plafonnait l’engagement à 267 000 euros, sans rechercher si cette différence résultait d’une simple erreur matérielle. La Cour de cassation a censuré cette solution, imposant aux juges du fond de rechercher la commune intention des parties.
Or, cette jurisprudence démontre que le contrôle de la mention manuscrite s’opère sur deux plans distincts. Le premier tient à la conformité formelle de la mention à la formule légale, dont l’inexactitude substantielle entraîne la nullité de plein droit. Le second tient à la portée réelle de l’engagement, que le juge doit apprécier au regard de la volonté commune des parties. Cette distinction explique que la sanction du formalisme protecteur ne soit pas automatique lorsque l’écart constaté résulte d’une simple erreur matérielle dépourvue d’incidence sur la connaissance par la caution de l’étendue de son obligation.
B. L’exception de nullité : un moyen perpétuel subordonné à l’absence de commencement d’exécution du contrat
L’action en nullité du cautionnement se prescrit par cinq ans, mais l’exception de nullité, qui permet à la caution assignée en paiement d’opposer la nullité de son engagement par voie de défense, obéit à un régime distinct. L’article 1185 du code civil dispose que « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution » (article 1185 du code civil). Cette règle, issue de l’ancien article 1304 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, subordonne la survie de l’exception à une condition unique et déterminante : l’absence totale d’exécution du contrat de cautionnement.
La question de la qualification d’un acte de commencement d’exécution s’est posée avec une acuité particulière lorsque le créancier, avant d’assigner la caution en paiement, a fait inscrire une hypothèque sur les biens de celle-ci. La chambre commerciale y a répondu par un arrêt de principe du 17 septembre 2025, publié au Bulletin, qui constitue le point d’orgue de la jurisprudence récente sur ce terrain. En l’espèce, la banque avait obtenu d’un juge de l’exécution l’autorisation d’inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur les biens de la caution, puis l’avait assignée en paiement, tandis que celle-ci lui opposait l’exception de nullité de son engagement de caution. La cour d’appel de Grenoble avait écarté l’argument du commencement d’exécution en retenant que l’inscription hypothécaire ne constituait pas une mesure d’exécution forcée.
La Cour de cassation a censuré cette analyse en jugeant qu’« il résulte de ce texte que l’exception de nullité ne se prescrit que si le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution. Constitue un commencement d’exécution d’un acte de cautionnement l’inscription d’une hypothèque sur un bien de la caution, indépendamment de la personne qui l’effectue » (Com. 17 septembre 2025, n° 24-11.619, publié au Bulletin). La solution présente un double intérêt. D’une part, elle assimile l’inscription d’une hypothèque à un acte d’exécution du cautionnement, alors même que cette inscription est opérée par le créancier et non par la caution. D’autre part, elle écarte toute distinction fondée sur la personne qui accomplit l’acte, dès lors que cet acte manifeste l’exécution de l’engagement garanti.
Par ailleurs, la charge de la preuve de l’absence de commencement d’exécution obéit aux règles du droit commun de la preuve. La caution qui se prévaut de l’exception de nullité doit établir que le contrat n’a reçu aucune exécution, tandis que le créancier qui invoque le commencement d’exécution pour faire échec à cette exception doit en rapporter la preuve. L’arrêt du 17 septembre 2025 illustre la portée pratique de ce partage : la banque, en justifiant de l’ordonnance du juge de l’exécution et de l’inscription hypothécaire dénoncée à la caution, démontrait l’existence d’un commencement d’exécution de l’acte de cautionnement, rendant l’exception de nullité irrecevable.
La solution ainsi consacrée s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle favorable aux créanciers, qui tend à restreindre l’invocation tardive de la nullité du cautionnement. En effet, le cautionnement, contrat unilatéral par nature, ne peut recevoir d’exécution que par le créancier, dès lors que la caution n’y est tenue qu’à titre subsidiaire et en cas de défaillance du débiteur principal. La conception extensive du commencement d’exécution retenue par la chambre commerciale répond ainsi à la difficulté structurelle que soulève l’application de l’article 1185 du code civil à cette catégorie particulière de contrats. En assimilant l’inscription d’une hypothèque, même provisoire, à un acte d’exécution de l’engagement de caution, la Cour de cassation prive la caution d’un moyen dilatoire qui aurait pu être invoqué des années après la conclusion de l’acte, alors même que le créancier avait accompli des diligences manifestant sa volonté de se prévaloir de la sûreté.
Des lors, la date de l’inscription hypothécaire commande l’issue du litige : si l’inscription est antérieure à l’expiration du délai de prescription de l’action en nullité, elle fait échec à l’exception de nullité quelle que soit la date de l’assignation en paiement. La caution ne conserve alors que les autres moyens de défense que le droit positif met à sa disposition, au premier rang desquels figure la disproportion manifeste de son engagement à ses biens et revenus lors de sa conclusion.
II. Les limites de l’exception de nullité : le commencement d’exécution et la disproportion manifeste de l’engagement
A. La vérification de l’écriture et la portée du commencement d’exécution dans le contentieux du cautionnement
Le contentieux de la mention manuscrite repose fréquemment sur la dénégation, par la caution, de l’écriture qui lui est attribuée. Les juges du fond sont alors tenus de procéder à une vérification d’écriture dans les conditions prévues aux articles 287 et suivants du code de procédure civile. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 5 novembre 2024, a annulé un cautionnement après avoir constaté que la mention manuscrite avait été apposée par une main étrangère à celle de la caution. Elle a relevé que « les écritures sont totalement divergentes » entre la mention litigieuse et les échantillons recueillis lors de la vérification, et que les pièces de comparaison démontraient l’absence de toute altération de l’écriture de la caution (CA Versailles, 5 novembre 2024, n° 23/01628). Le fait que la signature apposée sur l’acte fût similaire à celles produites en comparaison a été jugé inopérant pour pallier le défaut de rédaction de la mention manuscrite par la caution elle-même.
La cour d’appel d’Orléans a précisé, dans un arrêt du 20 novembre 2025, les règles probatoires applicables en ce domaine. Elle a jugé qu’« un rapport d’expertise extra-judiciaire régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties constitue un élément de preuve admissible, même lorsque la mesure n’a pas été réalisée contradictoirement, dès lors que ce rapport est corroboré par d’autres éléments » (CA Orléans, 20 novembre 2025, n° 23/02739). En l’espèce, la banque, à laquelle il avait été enjoint de produire l’original de l’acte de cautionnement, n’avait pas établi que la mention manuscrite avait été rédigée de la main de la caution ou par une personne mandatée à cet effet. L’analyse de l’original confortait l’expertise privée, l’écriture de la mention déniée présentant une morphologie distincte de celle de la caution et ayant été rédigée avec un stylo différent de celui ayant apposé la signature.
Or, la portée du commencement d’exécution ne se limite pas aux actes accomplis par le créancier principal. La jurisprudence de la chambre commerciale a étendu ce mécanisme aux relations entre la caution, la sous-caution et le débiteur principal en difficulté. Dans un arrêt du 9 juillet 2025, publié au Bulletin, la Cour de cassation a jugé que « la sous-caution, qui garantit la créance de la caution à l’égard du débiteur principal et non la créance du créancier initial à l’égard de ce débiteur, ne peut se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal à l’égard de ce créancier » (Com. 9 juillet 2025, n° 23-23.856, publié au Bulletin). La sous-caution ne peut donc opposer à la caution, qui s’est fait garantir le remboursement des sommes payées par elle au créancier, le plan de sauvegarde arrêté au profit du débiteur principal.
Des lors, la date à laquelle s’apprécie la capacité de la caution à faire face à son obligation revêt une importance déterminante. La même arrêt du 9 juillet 2025 énonce que « le juge doit se placer au jour où la caution est assignée » pour apprécier si son patrimoine lui permet de faire face à son obligation (Com. 9 juillet 2025, n° 23-23.856, précité). Le juge doit néanmoins différer cette appréciation au jour où le plan n’est plus respecté lorsque, au moment où la caution est appelée, le débiteur principal bénéficie d’un plan de sauvegarde en cours d’exécution, l’obligation de la caution n’étant exigible qu’en cas de défaillance du débiteur principal.
B. La disproportion manifeste de l’engagement : la charge de la preuve et l’appréciation des biens et revenus de la caution
La disproportion manifeste de l’engagement de caution constitue un second moyen de défense, distinct de la nullité pour défaut de mention manuscrite, dont le régime a été profondément précisé par la chambre commerciale. L’article L. 332-1 du code de la consommation dispose qu’« un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation » (article L. 332-1 du code de la consommation). Ce texte organise un double contrôle, au jour de la conclusion de l’engagement d’une part, au jour où la caution est appelée d’autre part.
L’arrêt du 4 avril 2024, publié au Bulletin, a clarifié le sort de la fiche de renseignements établie par la caution. La Cour de cassation a jugé que, « n’ayant pas été invitée par le créancier à établir une fiche de renseignements, la caution n’était pas tenue de déclarer spontanément l’existence d’engagements antérieurs, de sorte qu’en l’absence de telles déclarations, l’ensemble de ses biens et revenus, dont elle établissait l’existence, devait être pris en compte pour apprécier l’existence d’une éventuelle disproportion manifeste de l’engagement litigieux » (Com. 4 avril 2024, n° 22-21.880, publié au Bulletin). La caution n’est donc tenue d’aucune obligation déclarative spontanée, et les engagements antérieurs dont elle n’a pas fait état ne peuvent être retenus à son encontre pour écarter la disproportion.
Le même arrêt a précisé la charge de la preuve applicable à la seconde branche du contrôle. La Cour de cassation a énoncé qu’« il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, lors de sa conclusion, aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation » (Com. 4 avril 2024, n° 22-21.880, précité). Cette solution renverse le risque probatoire au détriment du créancier professionnel, qui supporte la charge de démontrer que le patrimoine de la caution, à la date où il l’appelle, lui permet de faire face à son obligation. La cour d’appel qui condamne la caution à paiement sans rapporter cette preuve commet une inversion de la charge de la preuve.
A cet égard, la valorisation des actifs de la caution doit s’apprécier à la date de conclusion du cautionnement et non à une date postérieure. Dans l’arrêt du 4 avril 2024, la cour d’appel avait retenu une valorisation du fonds de commerce pour l’année 2018 alors que la date de l’engagement était fixée en 2017, ce qui constituait une dénaturation des termes clairs et précis du bilan produit. En conséquence, les juges du fond doivent se placer à la date exacte de la conclusion de l’engagement pour apprécier la proportionnalité de celui-ci aux biens et revenus de la caution, sans pouvoir se fonder sur des éléments de valorisation postérieurs.
La prise en compte de l’ensemble des biens et revenus de la caution, lorsque celle-ci n’a pas été invitée à établir une fiche de renseignements, confère à ce moyen de défense une efficacité renforcée dans le contentieux bancaire. Les établissements de crédit ont ainsi tout intérêt à recueillir, lors de la conclusion de l’engagement, une fiche patrimoniale complète et datée, seule susceptible de fonder la présomption que la caution a déclaré l’intégralité de ses engagements antérieurs. À défaut, la disproportion s’apprécie sur la seule base des éléments dont la caution justifie, ce qui fragilise considérablement la position du créancier lors de la mise en œuvre de la garantie.
Par ailleurs, l’articulation entre la disproportion manifeste et les procédures collectives donne lieu à une jurisprudence nourrie de la chambre commerciale. L’article L. 626-11 du code de commerce dispose que « le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous. A l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent s’en prévaloir » (article L. 626-11 du code de commerce). La caution peut donc se prévaloir du plan de sauvegarde de son débiteur principal, tandis que la sous-caution ne le peut pas, ainsi que l’a jugé l’arrêt du 9 juillet 2025 précité, en raison de la nature distincte de la créance garantie.
En définitive, la jurisprudence de la chambre commerciale des années 2024 à 2026 dessine un régime cohérent de la nullité du cautionnement et de ses limites. La mention manuscrite demeure une exigence substantielle dont l’inobservation entraîne la nullité de l’engagement, sous réserve de la recherche de la commune intention des parties en cas d’erreur matérielle. L’exception de nullité, perpétuelle tant que le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution, s’efface devant l’inscription d’une hypothèque sur les biens de la caution, désormais assimilée à un tel commencement par l’arrêt du 17 septembre 2025. La disproportion manifeste de l’engagement, enfin, offre à la caution un moyen de défense dont la charge de la preuve pèse désormais largement sur le créancier professionnel.
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, entre 2024 et 2026, consolidé les équilibres du cautionnement entre la protection de la personne physique qui s’engage et la sécurité du créancier professionnel. L’arrêt du 17 septembre 2025, en assimilant l’inscription d’une hypothèque sur les biens de la caution à un commencement d’exécution de l’acte de cautionnement, neutralise l’exception de nullité au profit du créancier qui a accompli les diligences conservatoires usuelles. Les arrêts relatifs à la mention manuscrite et à la disproportion manifeste rappellent en sens inverse que le formalisme protecteur conserve toute sa vigueur lorsque l’engagement a été souscrit dans des conditions irrégulières ou manifestement disproportionnées. Ces solutions intéressent directement les entreprises et leurs dirigeants, qu’ils soient créanciers, cautions ou sous-cautions, dans la négociation des financements comme dans le déroulement des contentieux de recouvrement. La maîtrise de ces règles conditionne l’efficacité des garanties personnelles et la sécurité juridique des opérations de crédit, en particulier lorsque le débiteur principal est placé dans une procédure collective. Les entreprises confrontées à ces questions trouveront une assistance adaptée auprès d’un avocat en contrats commerciaux à Paris, qui pourra les accompagner tant dans la rédaction des actes de garantie que dans la conduite des contentieux relatifs à leur exécution.
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