I. L’admission de la mesure d’instruction non contradictoire dans la recherche des actes de concurrence déloyale
A. Le motif légitime et la dérogation au principe de la contradiction
Par une ordonnance rendue sur requête le 31 mars 2026, le président du tribunal judiciaire de Verdun avait rejeté la demande de la société Stophytra, négociant en céréales et en engrais, tendant à la désignation d’un commissaire de justice aux fins de consulter les messageries professionnelles de son ancien directeur commercial au sein de sociétés concurrentes. La cour d’appel de Nancy, saisie du recours formé contre cette décision de rejet, a fait droit à la requête par un arrêt du 28 juillet 2026 (CA Nancy, 28 juillet 2026, n° 26/00804), en rappelant le cadre d’exercice de la mesure d’instruction sollicitée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Ce texte dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » (article 145 du code de procédure civile).
La société requérante alléguait que son ancien directeur commercial, signataire le 31 janvier 2024 d’une obligation de non-concurrence stipulée dans le cadre plus large d’une cession de parts sociales de la société Stofinance, holding propriétaire de 99,9 % des parts de la société Stophytra, avait créé des sociétés concurrentes et procédé à une prospection commerciale auprès de ses clients et de ses fournisseurs. La clause litigieuse interdisait notamment à l’intéressé de « diriger ou d’administrer toutes entreprises ou sociétés concurrentes, d’utiliser totalement ou partiellement tous moyens techniques, humains, administratifs ou autres affectés à l’activité de la société cédée (débauchage de personnel, copie de fichiers…), et ce, pendant un délai de TROIS (3) ans à compter de la date de réalisation, dans les départements de Moselle, Meuse et Meurthe et Moselle » (CA Nancy, 28 juillet 2026, n° 26/00804). La cour a considéré que la condition d’urgence était remplie, « compte-tenu de l’absence de dialogue et de réponse aux sollicitations récentes faites à Monsieur [K] », et que le recours à une mesure non contradictoire était justifié « compte tenu de l’existence d’alégations d’actes de concurrence déloyale dans une sphère commerciale et professionnelle tenue ainsi que par la nécessité de ne pas prendre le risque que les éléments probants soient détruits » (CA Nancy, 28 juillet 2026, n° 26/00804).
L’article 493 du code de procédure civile définit l’ordonnance sur requête comme « une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse » (article 493 du code de procédure civile). La dérogation au principe de la contradiction, principe directeur du procès civil, suppose ainsi que le requérant justifie de circonstances particulières, exposées de manière explicite et concrète dans la requête elle-même. La Cour de cassation veille à cette exigence avec rigueur puisque, pour avoir prononcé la rétractation d’une ordonnance sur requête ayant désigné un huissier de justice sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dans un litige de concurrence déloyale, elle a retenu que « ni la requête, ni l’ordonnance rendue ne comportaient de motifs sur les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction » (Cass. 2e civ., 1er mars 2018, n° 17-10.107). En l’espèce, la cour d’appel de Nancy a au contraire considéré que la requête démontrait la nécessité de ne pas instaurer de débat contradictoire, le risque de destruction des éléments probants étant caractérisé.
Le juge saisi d’une demande de rétractation doit apprécier les mérites de la requête au regard des seuls éléments qui lui étaient soumis, sans pouvoir se fonder sur des circonstances postérieures à l’ordonnance pour valider la dérogation. La cour d’appel de Rennes a ainsi jugé que le juge « ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l’ordonnance pour justifier qu’il est dérogé au principe de la contradiction » (CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375), avant de prononcer la rétractation de l’ordonnance litigieuse et l’annulation du procès-verbal de constat dressé en exécution de celle-ci. Par ailleurs, la cour d’appel de Caen a rappelé que des circonstances telles que « une suspicion de concurrence déloyale par une société concurrente créée par un ancien salarié ayant conservé par le biais d’une clé USB les fichiers » de l’entreprise caractérisent des circonstances justifiant la dérogation au contradictoire (CA Caen, 19 juin 2025, n° 24/01603). A cet égard, la motivation exigée doit être in concreto et non stéréotypée, ainsi que le souligne la jurisprudence constante des cours d’appel.
B. La proportionnalité de la mesure et la circonscription de la mission probatoire
Si la mesure d’instruction sur requête constitue un instrument précieux pour l’entreprise qui s’estime victime d’actes de concurrence déloyale, son admission demeure subordonnée au respect d’une exigence de proportionnalité. La cour d’appel de Nancy l’a expressément rappelé en énonçant que « toute mesure non contradictoire, réclamée à des fins probatoires, ne doit pas constituer une « perquisition » civile, les actes autorisés devant être précis, détaillés et limités par l’objet du litige ou vu des intérêts contraires en présence » (CA Nancy, 28 juillet 2026, n° 26/00804). La Cour de cassation a posé le même principe en affirmant que « constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi », le juge devant vérifier « si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (Cass. com., 14 novembre 2024, n° 23-17.682).
Dans l’arrêt du 14 novembre 2024, la chambre commerciale a censuré la cour d’appel de Nancy qui avait ordonné la remise à une société de la copie d’un document stratégique établi par un ancien directeur des ventes pour le compte de sociétés concurrentes, « sans rechercher si la remise du document intitulé « Red line » ne porterait pas une atteinte disproportionnée au droit des sociétés Somatec à la préservation de leur secret des affaires » (Cass. com., 14 novembre 2024, n° 23-17.682). La protection du secret des affaires s’impose ainsi comme une limite majeure à la mesure probatoire, quand bien même celle-ci tendrait à la preuve d’une violation de clause de non-concurrence ou d’un acte de concurrence déloyale.
La cour d’appel de Versailles a toutefois précisé que « le secret des affaires ou même la protection de la vie privée, ne constituent pas un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie au regard de l’objectif poursuivi » (CA Versailles, 16 avril 2026, n° 25/04096). Dans cette affaire, portant sur la cession de titres d’une agence d’architecture et la suspicion de détournement de clientèle par l’ancien dirigeant accompagnant les cessionnaires, la cour a confirmé l’ordonnance ayant autorisé la consultation des messageries et téléphones mobiles, tout en restreignant le périmètre de la mission du commissaire de justice. Elle a ainsi rappelé que « le juge de la rétractation peut modifier la mission en la complétant ou l’amendant afin qu’elle soit limitée dans son étendue et dans le temps » (CA Versailles, 16 avril 2026, n° 25/04096).
Le contrôle du juge de la rétractation s’exerce donc tant sur le motif légitime que sur la délimitation matérielle et temporelle des investigations. La cour d’appel de Paris a validé, dans ce cadre, une ordonnance autorisant la recherche de documents comptables et de courriels sur une période déterminée, en retenant que les faits laissant présumer des actes déloyaux « justifiaient la nécessité, pour la requérante, de préserver un effet de surprise afin d’assurer l’efficacité de la mesure sollicitée » (CA Paris, 3 avril 2026, n° 25/13102). Dès lors, la mesure ne doit jamais dégénérer en investigation générale et ne peut « avoir pour objectif que de rechercher les preuves relatives au motif légitime retenu » (CA Rennes, 25 novembre 2025, n° 24/03375).
II. La clause de non-concurrence et la liberté du commerce : le contrôle des engagements et de leur violation
A. La validité de la clause de non-concurrence stipulée à l’occasion d’une cession de droits sociaux
La clause de non-concurrence dont la société Stophytra poursuivait la sanction avait été souscrite à l’occasion d’une cession de parts sociales, dans le cadre d’un protocole signé le 31 janvier 2024 et complété par un protocole transactionnel du 5 février 2024 consécutif au licenciement de l’ancien directeur commercial. La validité d’une telle clause obéit à un régime spécifique, distinct de celui de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 17 septembre 2025, qu’« une clause de non-concurrence prévue à l’occasion de la cession de droits sociaux est licite à l’égard des associés qui la souscrivent dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace, et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger » (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-14.883).
La jurisprudence rattache cette exigence de proportionnalité aux principes de la liberté du commerce et de l’industrie et de la liberté d’entreprendre, dont les stipulations contractuelles ne peuvent restreindre l’exercice qu’à la condition d’être proportionnées aux intérêts légitimes à protéger. La chambre commerciale l’a affirmé avec netteté en énonçant que « si la liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d’entreprendre peuvent être restreintes par l’effet de la garantie d’éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l’acquéreur, c’est à la condition que l’interdiction pour le vendeur de se rétablir soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger » (Cass. com., 10 novembre 2021, n° 21-11.975). Cet arrêt, publié au Bulletin et au Rapport, fonde la garantie d’éviction sur l’article 1626 du code civil, aux termes duquel « quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente » (article 1626 du code civil).
La clause stipulée au profit de la société Stophytra, limitée à une durée de trois ans et à trois départements, présentait a priori les caractères exigés par la jurisprudence, la cour d’appel de Nancy n’ayant d’ailleurs pas remis en cause sa validité. En revanche, la proportionnalité s’apprécie concrètement au regard de l’activité réellement exercée par l’entreprise cédée, ainsi que l’illustre la jurisprudence des cours d’appel. Une clause d’une durée de cinq ans couvrant l’ensemble des départements franciliens et limitrophes a ainsi été jugée « disproportionnée à la sauvegarde des intérêts, alors existants, de la société » lorsque le cédant n’avait pas exercé son activité sur l’ensemble du territoire visé (CA Versailles, 7 novembre 2024, n° 22/06090). A l’inverse, une clause de non-rétablissement limitée à dix kilomètres et cinq ans a été déclarée valable par la cour d’appel de Rouen, qui l’a estimée « proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, soit empêcher la concurrence immédiate de l’ancien associé » au regard de l’aire d’intervention de l’entreprise (CA Rouen, 2 avril 2026, n° 25/03443).
En conséquence, la validité de la clause dépend d’une analyse au cas par cas, à laquelle le juge du fond procède sous le contrôle de la Cour de cassation, laquelle censure les cours d’appel qui ne vérifient pas la proportionnalité de l’interdiction. L’arrêt du 17 septembre 2025 précité rappelle en outre que la validité de la clause peut être « subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière dans le cas où ces associés » se trouvent dans une situation particulière tenant à leur qualité de salariés ou d’associés minoritaires (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-14.883). A cet égard, la clause de non-concurrence consentie à l’occasion d’une cession ne doit pas être confondue avec l’interdiction de concurrence déloyale, qui résulte de l’article 1240 du code civil, selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (article 1240 du code civil).
B. La preuve de la violation et la responsabilité pour concurrence déloyale
La mesure d’instruction sur requête trouve son utilité dans la difficulté, pour l’entreprise victime, de rapporter la preuve des actes de concurrence déloyale, alors même que l’article 9 du code de procédure civile énonce qu’« il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » (article 9 du code de procédure civile). Le demandeur à la mesure n’a toutefois pas à démontrer le bien-fondé de son action, ainsi que l’a rappelé la cour d’appel de Versailles : « le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer le bien-fondé de l’action en vue de laquelle elle est sollicitée ou l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais qu’il doit toutefois justifier de la véracité des éléments rendant crédibles les griefs allégués et plausible le procès en germe » (CA Versailles, 16 avril 2026, n° 25/04096).
La cour d’appel de Rouen a exprimé la même exigence en des termes voisins, en jugeant que le requérant « n’a pas à démontrer l’existence des faits de concurrence déloyale qu’elle allègue mais simplement des faits rendant vraisemblables ses affirmations et rendant possible l’existence d’un litige entre les parties » (CA Rouen, 13 novembre 2025, n° 25/00049). A l’inverse, lorsque les indices invoqués sont insuffisants, la mesure doit être refusée, comme l’a jugé la cour d’appel de Bordeaux en retenant que « le fait qu’une salariée de Cerfrance Gironde, Madame [J], ait démissionné le 17 février 2024 pour rejoindre la société Visaec ne constitue pas un élément pertinent suffisant » et que « l’existence d’un intérêt légitime, justifiant une mesure d’instruction in futurum ordonnée de manière non contradictoire, n’est pas suffisamment caractérisée » (CA Bordeaux, 15 septembre 2025, n° 25/00852).
La simple connaissance de l’existence d’une clause de non-concurrence par le nouvel employeur ne suffit pas davantage à caractériser un indice de concurrence déloyale, ainsi que l’a retenu la cour d’appel de Lyon en jugeant que ces seuls éléments « ne suffisent pas à démontrer d’indice de concurrence déloyale justifiant la mesure de constat au visa de l’article 145 du code de procédure civile » (CA Lyon, 17 décembre 2025, n° 24/06470). La jurisprudence encadre ainsi la liberté de concurrence, laquelle demeure le principe, en ce compris le démarchage de la clientèle d’autrui : la chambre commerciale a en effet rappelé, au visa de l’article 1240 du code civil, que « le démarchage de la clientèle d’autrui est libre dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’un acte déloyal » (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-21.446).
La sanction de la violation de la clause de non-concurrence et celle de la concurrence déloyale répondent dès lors à des logiques distinctes, la première étant contractuelle, la seconde délictuelle. La preuve de la violation de la clause incombe au cessionnaire qui s’en prévaut, conformément aux règles de la charge de la preuve, et suppose la démonstration d’actes positifs de concurrence, lesquels peuvent être établis par les constats réalisés en exécution de la mesure d’instruction. Par ailleurs, l’opposabilité de la clause aux tiers doit être rappelée : la cour d’appel de Rennes a jugé qu’une clause de non-rétablissement stipulée dans un acte de cession de fonds de commerce « ne s’impose qu’à la société [M] [V], cédant du fonds de commerce et co-contractant de la société [H] [M] », et qu’elle « n’est pas opposable à M. [T] qui n’est pas personnellement partie au contrat » (CA Rennes, 30 juin 2026, n° 25/04469). Dans l’affaire jugée le 28 juillet 2026, la cour d’appel de Nancy a toutefois retenu que les sociétés visées par la mesure, dont les messageries devaient être consultées, présentaient des indices sérieux d’activité concurrente, le commissaire de justice étant autorisé à rechercher tout document établissant l’exercice d’une activité concurrente, la sollicitation ou l’embauche de salariés de la société requérante, et l’utilisation d’informations confidentielles lui appartenant.
Conclusion
L’arrêt rendu par la cour d’appel de Nancy le 28 juillet 2026 illustre la place centrale qu’occupe la mesure d’instruction sur requête dans la protection des intérêts de l’entreprise confrontée à la violation d’une clause de non-concurrence et à des actes de concurrence déloyale commis par un ancien dirigeant. La consultation des messageries professionnelles, autorisée dans un cadre strictement délimité par la mission confiée au commissaire de justice, constitue un mode de preuve particulièrement efficace, dès lors que le requérant justifie d’un motif légitime et de circonstances commandant de déroger au principe de la contradiction. Or, cette mesure n’est admissible qu’à la condition d’être proportionnée, circonscrite dans le temps et dans son objet, et respectueuse du secret des affaires comme de la vie privée des personnes visées.
La décision de la cour d’appel de Nancy s’inscrit ainsi dans une jurisprudence désormais bien établie, qui concilie le droit à la preuve et la liberté du commerce et de l’industrie, tout en rappelant que la validité d’une clause de non-concurrence stipulée à l’occasion d’une cession de droits sociaux est subordonnée à sa limitation dans le temps et dans l’espace et à sa proportionnalité aux intérêts légitimes à protéger. Dès lors, toute entreprise qui constate des agissements concurrentiels de la part d’un ancien dirigeant ou d’un ancien salarié dispose d’un arsenal probatoire significatif, dont l’usage suppose une préparation rigoureuse de la requête et une délimitation précise des investigations sollicitées. L’accompagnement par un avocat en contentieux commercial à Paris permet de sécuriser la stratégie probatoire et d’apprécier la proportionnalité des mesures envisagées au regard des intérêts en présence.
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