I. Le constat d’huissier, instrument privilégié de la preuve de la contrefaçon
A. Le constat d’achat et le cadre des constatations purement matérielles de l’officier ministériel
L’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle dispose que « la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens » et ouvre à toute personne ayant qualité pour agir la faculté de faire procéder, en tout lieu et par tous huissiers, à la description détaillée ou à la saisie réelle des produits prétendus contrefaisants (article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle). Le constat d’achat constitue une modalité spécifique de cette liberté probatoire, distincte de la saisie-contrefaçon dès lors qu’elle ne requiert aucune autorisation judiciaire préalable et se déroule dans un lieu privé ouvert au public.
La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt rendu le 20 mars 2024 dans le litige opposant la société Smart Trike aux sociétés Famosa, le périmètre des prérogatives de l’huissier instrumentaire. Ayant relevé que l’officier ministériel « avait constaté l’achat d’un produit dans un magasin par un tiers acheteur puis le transport du produit par cette même personne au cabinet du conseil de la société Smart Trike, où elle l’avait déballé, l’huissier de justice ayant alors photographié le produit avant de le placer sous scellés, la cour d’appel en a exactement déduit que cet officier ministériel s’était borné à réaliser des constatations purement matérielles sans s’engager dans aucune démarche active » (Com., 20 mars 2024, n° 22-22.406). Or, cette délimitation de l’office de l’huissier conditionne directement la validité du procès-verbal dressé à l’occasion d’un achat test réalisé dans un commerce de détail.
Le fondement de cette liberté réside dans l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, qui autorise ces officiers ministériels à effectuer, commis par justice ou à la requête de particuliers, des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Or, lorsque l’huissier agit sans autorisation judiciaire préalable mais à la requête d’une partie, il n’est pas autorisé à pénétrer dans un lieu privé, même ouvert au public, pour y recueillir des preuves au bénéfice de son mandant et y faire un achat sans décliner préalablement sa qualité. Il peut en revanche solliciter un tiers afin qu’il pénètre dans un tel lieu pour y effectuer l’achat, puis relater les faits et gestes de ce tiers qu’il a personnellement constatés et se faire remettre la marchandise à la sortie du magasin.
La jurisprudence antérieure avait toutefois soumis le constat d’achat à une exigence d’indépendance du tiers sollicité par l’officier ministériel. La première chambre civile, dans l’arrêt du 25 janvier 2017 opposant la société G-Star Raw à la société H&M, avait jugé que « le droit à un procès équitable, consacré par le premier de ces textes, commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante », ce dont elle déduisait la nullité du procès-verbal lorsque le tiers acheteur était un stagiaire du cabinet de l’avocat du requérant (Civ. 1re, 25 janvier 2017, n° 15-25.210, publié au Bulletin). Cette solution avait été étendue par analogie à la saisie-contrefaçon, dont l’expert assistant l’huissier devait présenter les mêmes garanties d’impartialité.
La chambre commerciale, dans son arrêt du 27 mars 2019 relatif aux engins de travaux publics JCB et Manitou, a cependant circonscrit la portée de cette exigence en jugeant que le conseil en propriété industrielle de la partie saisissante pouvait être désigné pour assister l’huissier dans le cadre d’une saisie-contrefaçon de brevet, « sa mission n’étant pas soumise au devoir d’impartialité et ne constituant pas une expertise au sens des articles 232 et suivants du code de procédure civile » (Com., 27 mars 2019, n° 18-15.005, publié au Bulletin et au Rapport). La distinction entre le constat d’achat, simple relevé de constatations matérielles, et la saisie-contrefaçon, mesure intrusive susceptible de révéler des informations confidentielles, se trouvait ainsi affirmée.
La chambre mixte a consacré cette évolution dans un arrêt de principe du 12 mai 2025 rendu à l’occasion du litige opposant la société Rimowa à la société Intersod au sujet de valises en polycarbonate rainuré. Elle a jugé « que l’absence de garanties suffisantes d’indépendance du tiers acheteur à l’égard du requérant n’est pas de nature à entraîner la nullité du constat d’achat. Dans un tel cas, il appartient au juge d’apprécier si, au vu de l’ensemble des éléments qui lui sont soumis, ce défaut d’indépendance affecte la valeur probante du constat » (Ch. mixte, 12 mai 2025, n° 22-20.739, publié au Bulletin et au Rapport). En conséquence, la validité du procès-verbal de constat d’achat dressé avec l’assistance d’un stagiaire du cabinet de l’avocat de la partie requérante n’est plus subordonnée à l’indépendance du tiers acheteur.
La chambre mixte a également rappelé que le juge ne peut refuser d’examiner un constat établi à la demande d’une partie, quand bien même celui-ci aurait été réalisé non contradictoirement, dès lors qu’il est soumis à la discussion des parties. Cette solution s’inscrit dans la logique de l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, laquelle commande que les mesures et procédures relatives au respect des droits de propriété intellectuelle ne soient pas inutilement complexes ou coûteuses. La preuve constituant un élément capital pour l’établissement de l’atteinte à ces droits, le constat d’achat retrouve une place centrale dans l’arsenal probatoire du titulaire de droits de propriété industrielle.
Le contrôle juridictionnel s’exerce ainsi sur la valeur probante du constat et non sur sa seule validité formelle. Dans l’affaire Rimowa, la chambre mixte a approuvé la cour d’appel d’avoir refusé d’annuler le procès-verbal au seul motif du défaut d’indépendance du tiers acheteur, après avoir constaté que l’huissier avait mentionné l’identité et la qualité de celui-ci, qu’aucun stratagème n’était allégué et que le tiers avait agi en permanence sous le contrôle de l’officier ministériel, lequel avait personnellement constaté la sortie du magasin, la remise de la marchandise et les documents y afférents. Des lors, le juge apprécie souverainement si le défaut d’indépendance affecte le caractère objectif des constatations, au vu de l’ensemble des éléments qui lui sont soumis.
B. Le constat en ligne et la valeur probante des captures d’écran
Le contentieux de la contrefaçon commise sur internet confère au constat d’huissier une importance particulière, la matérialisation des offres de vente et des contenus litigieux passant nécessairement par la reproduction des pages accessibles en ligne. La chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 13 avril 2023, que le procès-verbal de constat « reproduisait des captures d’écran en couleurs du site internet » et « mentionnait clairement le nom » de la société exploitant la plate-forme litigieuse (Com., 13 avril 2023, n° 21-20.252). En statuant par référence à la seule reproduction d’un extrait de mauvaise qualité figurant dans des conclusions, la cour d’appel avait dénaturé par omission le procès-verbal produit aux débats, méconnaissant ainsi l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis.
Cette affaire, qui opposait la société Sprd.net, titulaire de marques de l’Union européenne et de droits d’auteur sur des créations graphiques, à la société Teezily, exploitante d’une plate-forme de personnalisation de produits textiles, illustre la double fonction du constat en ligne. D’une part, celui-ci établit la réalité des faits de contrefaçon en fixant le contenu des pages litigieuses à une date certaine. D’autre part, il permet d’apprécier le rôle joué par l’opérateur de la plate-forme, la cour de cassation ayant jugé que l’offre d’un service logistique de fabrication et de livraison des produits, en contrepartie de l’autorisation de reproduction de l’œuvre, excluait la qualification d’hébergeur passif au sens de l’article 6, I, 2° de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
Par ailleurs, la valeur probante du constat en ligne suppose que l’officier ministériel respecte le même cadre de constatations purement matérielles que celui délimité pour le constat d’achat. La jurisprudence de la chambre commerciale impose ainsi que l’huissier se borne à décrire les éléments qu’il constate personnellement, sans s’engager dans des opérations actives qui le feraient échapper à son office. Le constat dressé dans les formes requises conserve dès lors une force probante que la seule circonstance de son établissement à la requête d’une partie ne suffit pas à affaiblir.
La compétence pour autoriser les mesures probatoires faisant appel au juge a, en outre, été précisée par la chambre commerciale dans un arrêt du 1er février 2023 rendu dans le litige opposant les sociétés Teoxane et Vivacy au sujet de gels d’acide hyaluronique injectables. Elle a jugé qu’il résulte de l’article 845, alinéa 3, du code de procédure civile « que les requêtes afférentes à une instance en cours relèvent de la seule compétence du président de la chambre saisie ou à laquelle l’affaire a été distribuée ou au juge déjà saisi » (Com., 1er février 2023, n° 21-22.225, publié au Bulletin et au Rapport). Or, cette compétence ne peut être contestée que par une exception d’incompétence, et non par une fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir du juge ayant autorisé la mesure.
II. La sanction des irrégularités probatoires et l’articulation des fondements indemnitaires
A. La nullité limitée du procès-verbal de saisie-contrefaçon et la protection du secret des affaires
La saisie-contrefaçon constitue une mesure exorbitante du droit commun dont l’exécution doit demeurer strictement cantonnée aux limites de l’autorisation judiciaire. La chambre commerciale a toutefois consacré une sanction proportionnée des irrégularités commises par l’officier ministériel, dans un arrêt rendu le 14 novembre 2024 à l’occasion d’un litige relatif à des certificats d’obtention végétale portant sur des variétés de pommes de terre. Elle a jugé qu’« en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures sont annulées » (Com., 14 novembre 2024, n° 22-20.447, publié au Bulletin). En conséquence, la violation par l’huissier des limites de l’autorisation donnée par l’ordonnance n’emporte la nullité du procès-verbal que dans la mesure des opérations réalisées irrégulièrement.
Cette solution de proportionnalité, fondée sur l’article L. 623-27-1 du code de la propriété intellectuelle relatif à la saisie-contrefaçon en matière d’obtentions végétales, s’articule avec l’exigence de loyauté qui pèse sur le requérant. Celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit en effet exposer l’ensemble des faits objectifs de nature à éclairer le juge, afin de permettre à celui-ci d’autoriser une mesure proportionnée aux droits dont la violation est alléguée. La sanction des manquements du requérant ou de l’huissier s’apprécie ainsi au regard de la gravité de l’irrégularité et de son incidence sur les droits de la défense.
La protection des informations confidentielles constitue, par ailleurs, un enjeu central de l’exécution de la saisie-contrefaçon. Dans son arrêt du 1er février 2023, la chambre commerciale a rappelé qu’à compter de l’entrée en vigueur du décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, le placement sous séquestre provisoire constituait la seule mesure pouvant être prononcée pour garantir le secret des affaires du saisi, en application de l’article R. 615-2 du code de la propriété intellectuelle (Com., 1er février 2023, n° 21-22.225, précité). Des lors, le juge qui autorise la saisie de documents susceptibles de contenir des informations protégées doit subordonner leur appréhension à des garanties appropriées, dont la violation justifie la rétractation partielle de l’ordonnance.
En conséquence, l’équilibre probatoire repose sur une articulation rigoureuse entre l’efficacité de la mesure, la loyauté de sa mise en œuvre et la protection des intérêts du saisi. La nullité du procès-verbal, limitée aux mesures irrégulières, permet de préserver les preuves régulièrement recueillies tout en sanctionnant les dépassements de l’autorisation. Cette approche graduée de la sanction répond à l’exigence de proportionnalité énoncée par la directive 2004/48/CE, laquelle commande que les mesures probatoires ne soient ni inutilement complexes ni disproportionnées au regard des droits en cause.
L’ultime alinéa de l’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit, par ailleurs, une sanction globale et décisive : à défaut pour le demandeur de s’être pourvu au fond, par la voie civile ou pénale, dans le délai fixé par voie réglementaire, « l’intégralité de la saisie, y compris la description, est annulée à la demande du saisi, sans que celui-ci ait à motiver sa demande et sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés ». La régularité des mesures probatoires ne dépend donc pas seulement de leur exécution, mais aussi de la diligence du titulaire des droits, tenu de saisir le juge du fond dans les délais prescrits, faute de quoi l’ensemble de la preuve recueillie est anéanti.
B. La preuve des faits distincts et l’articulation des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale
La preuve de la contrefaçon entretient un rapport étroit avec le choix du fondement indemnitaire, dès lors que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal, à la condition que la seconde repose sur des faits distincts de ceux retenus au titre de la première. La chambre commerciale a confirmé cette exigence dans un arrêt du 26 mars 2025 opposant la société Meta Platforms aux exploitants du site « Fuckbook », en jugeant que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » (Com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin). Un même acte matériel peut caractériser des faits distincts lorsqu’il porte atteinte à des droits de nature différente, tels le nom commercial ou le nom de domaine, qui se distinguent par leur nature des droits conférés par la marque.
La chambre commerciale avait déjà sanctionné, dans un arrêt du 28 juin 2023 relatif aux chaussures de la marque Palladium, l’absence de caractérisation de tels faits distincts. Condamnant les sociétés Sissi Perla et Auberstar pour concurrence déloyale et parasitisme après avoir retenu la contrefaçon du modèle déposé et de la marque « Palladium », la cour d’appel avait en effet été censurée pour avoir statué « sans caractériser d’actes distincts de ceux qu’elle retenait par ailleurs au titre de la contrefaçon du modèle déposé et de la marque « Palladium » » (Com., 28 juin 2023, n° 22-10.759). Cette exigence de faits distincts trouve son corollaire dans l’interdiction de la double indemnisation d’un même préjudice.
La prohibition de la double indemnisation est expressément consacrée par l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose que « pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement : 1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ; 2° Le préjudice moral causé à cette dernière ; 3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur » (article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle). La victime peut ainsi obtenir, au titre de la concurrence déloyale, la réparation du préjudice distinct né de l’atteinte à la distinctivité de ses signes d’identification, à la condition que ce préjudice ne soit pas déjà réparé au titre de la contrefaçon.
Le parasitisme économique, fondé sur l’article 1240 du code civil selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (article 1240 du code civil), constitue une forme de déloyauté dont la preuve obéit à des conditions spécifiques. La chambre commerciale, dans son arrêt du 26 juin 2024 relatif aux tasses commercialisées par les sociétés Auchan, a rappelé que le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à « se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis », et qu’il appartient à celui qui se prétend victime d’identifier « la valeur économique identifiée et individualisée » qu’il invoque (Com., 26 juin 2024, n° 23-13.535, publié au Bulletin et au Rapport). Or, le savoir-faire et les efforts humains et financiers propres à caractériser une telle valeur ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit.
La charge de la preuve de la valeur économique parasitée pèse sur le demandeur, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale dans un arrêt du 24 septembre 2025 opposant la société Aromax à la société Bontoux au sujet d’un arôme naturel de cacao. Elle a jugé qu’« il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique identifiée et individualisée qu’il invoque », la cour d’appel ayant inversé la charge de la preuve en exigeant du défendeur qu’il démontre la facilité d’obtention du certificat sanitaire permettant l’exportation du produit (Com., 24 septembre 2025, n° 24-13.002). La preuve de la volonté de se placer dans le sillage d’autrui doit, par ailleurs, être rapportée par le demandeur, sans que l’existence d’une création originale ou d’un droit privatif soit requise.
La chambre commerciale a encore précisé, dans un arrêt du 13 novembre 2025 relatif aux trackers photovoltaïques des sociétés Okwind, l’appréciation globale des éléments de preuve du parasitisme. Censurant la cour d’appel pour avoir écarté les demandes sans rechercher si les éléments relevés, considérés dans leur ensemble, n’étaient pas de nature à établir la volonté de la société concurrente de « se placer dans le sillage » des sociétés Okwind, elle a jugé que des motifs tirés de l’absence d’originalité du produit étaient impropres à exclure des actes de parasitisme (Com., 13 novembre 2025, n° 24-10.940). Des lors, la preuve du parasitisme s’apprécie au regard de l’ensemble des circonstances, sans qu’il soit exigé la démonstration d’une reprise d’éléments originaux.
L’articulation de ces exigences probatoires intéresse directement les praticiens du contentieux commercial, qui doivent composer avec la liberté probatoire propre au droit de la propriété intellectuelle et les conditions spécifiques de chaque fondement. La preuve par constat d’huissier, qu’il soit réalisé en magasin ou en ligne, demeure l’instrument le plus fiable pour établir les faits de contrefaçon, à la condition que l’officier ministériel demeure dans le cadre des constatations purement matérielles et que le juge apprécie souverainement la valeur probante du procès-verbal soumis à la discussion des parties.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale et de la chambre mixte dessine, depuis 2023, un cadre probatoire cohérent et libéralisé au service de la lutte contre la contrefaçon. Le constat d’achat, purgé de l’exigence d’indépendance du tiers acheteur par l’arrêt de la chambre mixte du 12 mai 2025, et le constat en ligne, dont la valeur probante repose sur la fidélité des captures d’écran, constituent désormais des instruments pleinement opérants pour le titulaire de droits de propriété intellectuelle.
La sanction proportionnée des irrégularités de la saisie-contrefaçon, limitée aux seules mesures affectées, concilie l’efficacité de la preuve et la protection du secret des affaires. L’articulation des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, subordonnée à la preuve de faits distincts et à l’interdiction de la double indemnisation, offre en outre au titulaire de droits un éventail complet de fondements, dont la mobilisation suppose une stratégie probatoire rigoureuse.
En définitive, la maîtrise des modes de preuve et de leur sanction apparaît comme la clé de voûte du contentieux de la propriété intellectuelle, dont l’issue dépend souvent moins de l’existence du droit que de la qualité des éléments rapportés. La jurisprudence récente, en assouplissant les conditions de validité des constats tout en encadrant strictement leur portée, confirme que la preuve de la contrefaçon demeure, à cet égard, un enjeu stratégique de premier ordre, susceptible d’être appréhendé avec l’appui d’un avocat en concurrence déloyale et du parasitisme à Paris (concurrence déloyale et du parasitisme).
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