Par un arrêt rendu en formation de section le 25 juin 2025, publié au bulletin, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles le discours tenu par une entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L. 420-2 du code de commerce. L’affaire, relative aux pratiques mises en œuvre dans le secteur des médicaments destinés au traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge, oppose les sociétés Roche, Genentech et Novartis à l’Autorité de la concurrence, qui avait sanctionné leurs comportements par une décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020. En censurant l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 février 2023, qui avait écarté toute qualification d’abus de position dominante au motif que les communications litigieuses relevaient de la liberté d’expression, la Cour de cassation trace les contours d’un contrôle dont la portée dépasse le seul secteur pharmaceutique. Or, cette décision intéresse directement toutes les entreprises dominantes, leurs partenaires commerciaux et les victimes de dénigrement, qu’elles agissent devant l’Autorité de la concurrence ou devant les juridictions de droit commun.
La solution s’articule autour de deux enseignements. D’une part, un discours ou une communication de l’entreprise dominante est susceptible de constituer un abus, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par l’article 102 du traité, tels qu’interprétés par la Cour de justice de l’Union européenne. D’autre part, lorsque l’entreprise invoque l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la sanction de la pratique anticoncurrentielle ne peut intervenir qu’à la condition de respecter les exigences du paragraphe 2 de ce texte. A cet égard, la mise en balance de la répression du dénigrement et de la protection de la liberté d’expression constitue désormais une étape obligée du raisonnement des juges du fond. Des lors, l’étude de la portée de l’arrêt du 25 juin 2025 suppose d’examiner, dans un premier temps, la consécration du discours de l’entreprise dominante comme objet du contrôle concurrentiel, puis, dans un second temps, la limite que la liberté d’expression oppose à la répression de l’abus.
I. Le discours de l’entreprise dominante, objet d’un contrôle concurrentiel renforcé
La chambre commerciale rattache le dénigrement pratiqué par l’entreprise dominante à la notion objective d’exploitation abusive, tout en imposant au juge de vérifier l’existence d’une concurrence potentielle et d’un effet d’éviction. Le contrôle du discours s’inscrit ainsi dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de justice, dont la Cour de cassation rappelle les critères avec une précision inédite.
A. Le dénigrement, manifestation d’une exploitation abusive de la position dominante
Aux termes de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, « est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci » (article 102 TFUE). L’article L. 420-2, alinéa 1er, du code de commerce prohibe pareillement « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci », les abus pouvant « notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies » (article L. 420-2 du code de commerce).
La chambre commerciale rappelle, à cet égard, que « la notion d’exploitation abusive d’une position dominante au sens de cette disposition est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise dans une telle position qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). En conséquence, « constitue une exploitation abusive d’une position dominante le comportement qui, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites entre les entreprises, a pour effet actuel ou potentiel de restreindre cette concurrence en évinçant des entreprises concurrentes aussi efficaces du ou des marchés concernés, ou en empêchant leur développement sur ces marchés » (même arrêt, décision).
Appliquant ces principes au dénigrement, la Cour énonce que « la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit est constitutive de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). La cour d’appel de Paris avait retenu, en l’espèce, que le discours diffusé par Novartis auprès des professionnels de santé s’inscrivait dans un débat d’intérêt général sur la substituabilité de l’Avastin au Lucentis et reposait sur une base factuelle suffisante, de sorte qu’il n’excédait pas les limites de la liberté d’expression. Or, la Cour de cassation juge que la cour d’appel s’est déterminée « par des motifs impropres à établir que ces communications n’étaient pas constitutives d’abus de position dominante » (même arrêt, décision).
En particulier, la chambre commerciale reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherché si le discours adopté par Novartis Pharma, étranger à ses obligations de pharmacovigilance dès lors que cette société n’était pas titulaire de l’autorisation de mise sur le marché de l’Avastin, ne poursuivait pas un objectif anticoncurrentiel tendant à empêcher le recours à ce médicament. La Cour de justice a, en effet, jugé que les exigences de pharmacovigilance « reposent sur le seul titulaire de l’AMM du médicament considéré et non pas sur une autre entreprise commercialisant un médicament concurrent, couvert par une AMM distincte » (CJUE, arrêt du 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, point 91, cité par Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). Par ailleurs, la preuve d’une intention anticoncurrentielle, « bien qu’insuffisante à elle seule, constitue une circonstance factuelle susceptible d’être prise en compte aux fins de la détermination d’un abus de position dominante » (CJUE, arrêt du 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a., C-377/20, point 63, cité par le même arrêt, décision).
La solution vaut, de surcroît, au-delà des seules entreprises en position dominante. Par un arrêt du 15 octobre 2025, la chambre commerciale a jugé que la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, § 1, du traité « s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne », l’action d’une organisation professionnelle devant être considérée comme une association d’entreprises (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, décision). Cette décision, rendue dans le contentieux des recommandations de prix du syndicat des chirurgiens-dentistes de France, confirme que la Cour de cassation soumet désormais le discours des opérateurs économiques, individus ou organisations, à un contrôle concurrentiel d’autant plus rigoureux que sa nature commerciale éloigne l’exercice de la liberté d’expression de son cœur protégé.
B. La concurrence potentielle et la démonstration de l’effet d’éviction
Le contrôle de l’abus de position dominante suppose, en premier lieu, de circonscrire le marché pertinent et d’identifier les concurrents qui s’y trouvent exposés. La chambre commerciale rappelle que « l’examen des conditions de concurrence porte non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjà présentes sur le marché pertinent, mais aussi sur la concurrence potentielle » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). A cet égard, « afin de déterminer si une entreprise absente d’un marché se trouve dans un rapport de concurrence potentielle avec une ou plusieurs autres entreprises déjà présentes sur ce marché, il convient de déterminer s’il existe des possibilités réelles et concrètes que cette première intègre ledit marché et concurrence la ou les secondes » (CJUE, arrêts du 28 février 1991, Delimitis, C-234/89, point 21, et du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, point 36, cités par le même arrêt, décision).
En l’espèce, la cour d’appel avait limité son examen des conditions de concurrence à la période antérieure au 31 décembre 2011, date d’entrée en vigueur de la loi n° 2011-2012 prohibant la prescription de l’Avastin hors autorisation de mise sur le marché pour l’indication couverte par le Lucentis. La chambre commerciale lui reproche de n’avoir pas recherché si, au cours de la période postérieure, l’existence de possibilités réelles et concrètes que l’Avastin intègre le marché ne se déduisait pas de la perception de ce médicament comme un produit concurrent par Novartis, de la substituabilité concrète des deux spécialités à l’hôpital, de la publication d’études scientifiques concluant à leur équivalence, ainsi que de l’adoption de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 permettant une recommandation temporaire d’utilisation (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). Or, la démonstration d’une situation de concurrence potentielle doit être étayée « par un ensemble d’éléments factuels concordants tenant compte de la structure du marché ainsi que du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement » (CJUE, arrêt du 26 octobre 2023, EDP – Energias de Portugal e.a., C-331/21, point 63, cité par le même arrêt, décision).
Le contrôle porte, en second lieu, sur l’effet d’éviction de la pratique. La chambre commerciale rappelle qu’« afin d’établir le caractère abusif d’une pratique d’éviction, il doit être démontré, d’une part, que cette pratique avait la capacité, lorsqu’elle a été mise en œuvre, de produire un tel effet d’éviction, en ce sens qu’elle était susceptible de rendre plus difficile la pénétration ou le maintien des concurrents sur le marché en cause, et, ce faisant, que ladite pratique était susceptible d’avoir une incidence sur la structure de marché, d’autre part, que cette pratique reposait sur l’exploitation de moyens autres que ceux relevant d’une concurrence par les mérites » (CJUE, arrêt du 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a., C-377/20, point 61, cité par Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). Des lors, « l’effet concurrentiel de celle-ci sur le marché doit exister, mais il ne doit pas être nécessairement concret, étant suffisante la démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise déjà en position dominante » (CJUE, arrêt du 5 décembre 2024, Tallinna Kaubamaja Grupp et KIA Auto, C-606/23, point 35, cité par le même arrêt, décision).
La chambre commerciale ajoute que « des circonstances relatives au contexte dans lequel le comportement de l’entreprise en position dominante est mis en œuvre, telles que des caractéristiques du secteur concerné, doivent être considérées comme étant pertinentes » (CJUE, arrêt du 10 septembre 2024, Google et Alphabet/Commission, C-48/22 P, points 168 à 172, cité par Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). En l’espèce, la cour d’appel avait jugé que le refus initial de la société Roche de fournir à l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé les échantillons d’Avastin destinés à l’étude GEFAL n’avait pu avoir d’effet anticoncurrentiel, dès lors que la publication de l’étude serait de toute façon intervenue après l’entrée en vigueur de la loi de 2011. La Cour de cassation censure ce raisonnement, la cour d’appel n’ayant pas recherché si, du mois de février 2008 au 22 juin 2009, le refus litigieux avait eu « un effet anticoncurrentiel potentiel » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision).
II. La liberté d’expression, limite conventionnelle à la répression du dénigrement
L’apport majeur de l’arrêt du 25 juin 2025 réside dans l’intégration de la liberté d’expression, garantie par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dans le contrôle de l’abus de position dominante. Cette intégration, qui s’accompagne d’une articulation avec le droit commun de la concurrence déloyale, dessine un régime de la communication des entreprises dominantes dont les entreprises et leurs conseils doivent désormais tenir compte.
A. Le test de l’article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l’homme
L’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose que « toute personne a droit à la liberté d’expression », tout en précisant que « l’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique » aux buts légitimes qu’il énumère (article 10 de la Convention). La chambre commerciale rappelle, en premier lieu, que « un discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision).
En second lieu, « si l’article 10 de la Convention est invoqué par l’entreprise, cette pratique anticoncurrentielle ne peut faire l’objet d’une sanction que si celle-ci remplit les exigences de l’article 10 § 2 précité, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard dudit paragraphe et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision, citant CEDH, C8 (Canal 8) c. France, n° 58951/18 et 1308/19, §§ 72-82 et 97-104, 9 février 2023). La chambre commerciale emprunte ainsi, au juge strasbourgeois, son test en trois volets, appliqué par la Cour de justice aux sanctions de l’article 102 du traité et transposé par elle aux sanctions prononcées en application des règles françaises de concurrence.
La chambre commerciale rappelle, à cet égard, l’enseignement de la Cour européenne des droits de l’homme selon lequel, si « l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour de telles restrictions en matière politique par exemple, les États contractants disposent d’une large marge d’appréciation lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression dans le domaine commercial, étant entendu que l’ampleur de celle-ci doit être relativisée lorsqu’est en jeu non l’expression strictement commerciale de tel individu mais sa participation à un débat touchant à l’intérêt général » (CEDH, Ashby Donald et autres c. France, n° 36769/08, § 39, 10 février 2013, cité par Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). Or, le discours d’une entreprise dominante, fût-il relatif à la santé publique, demeure d’abord une expression commerciale, de sorte que la marge d’appréciation des autorités de concurrence est large. Des lors, l’entreprise dominante ne peut utilement invoquer la liberté d’expression que pour obtenir un contrôle de proportionnalité de la sanction, et non pour échapper à la qualification de la pratique.
Le même raisonnement vaut pour les organisations professionnelles. Par l’arrêt du 15 octobre 2025, la chambre commerciale a jugé que, si les articles 10 ou 11 de la Convention sont invoqués par une organisation professionnelle ou syndicale, « la pratique anticoncurrentielle poursuivie ne peut faire l’objet d’une sanction que si cette sanction remplit les exigences des articles 10, § 2, ou 11, § 2 précités, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard desdits paragraphes et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, décision). La jurisprudence des deux arrêts de section dessine ainsi un corpus cohérent, applicable tant aux ententes qu’aux abus de position dominante, et dans lequel la liberté d’expression est désormais un paramètre obligé de l’appréciation de la sanction.
B. L’articulation avec le droit commun de la concurrence déloyale et la réparation
La distinction entre le dénigrement sanctionné au titre de l’article 102 du traité et le dénigrement constitutif de concurrence déloyale conserve une actualité certaine. La chambre commerciale de la cour d’appel de Versailles a rappelé, par un arrêt du 25 mars 2026, que « le dénigrement constitutif de concurrence déloyale consiste à jeter publiquement le discrédit sur l’entreprise, les produits ou les prix d’un concurrent », qu’« il suppose, pour être réalisé, que la victime soit identifiée ou au moins facilement identifiable », et que « le dénigrement par omission consiste à vanter ses propres produits en laissant à penser que les autres ne peuvent pas présenter des qualités identiques » (CA Versailles, 25 mars 2026, n° 23/03838, décision). Cette définition, qui s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence civile, rappelle que la victime d’un dénigrement dispose, en dehors de toute saisine de l’Autorité de la concurrence, d’une action en réparation fondée sur l’article 1240 du code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (article 1240 du code civil). Le contentieux du dénigrement et du parasitisme, qu’il relève du droit de la concurrence ou de la responsabilité civile, s’inscrit dans l’ensemble plus large des actions en concurrence déloyale et parasitisme ouvertes aux entreprises victimes de comportements déloyaux.
La Cour de cassation a, par ailleurs, précisé la frontière entre le dénigrement et le parasitisme économique, « forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis », tout en rappelant qu’« il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque » (Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-13.535, décision). Or, si l’action en concurrence déloyale ne suppose pas la démonstration d’une position dominante, elle exige la preuve de la faute, du préjudice et du lien de causalité, tandis que l’action fondée sur l’article 102 du traité bénéficie des présomptions et des mécanismes de preuve propres au droit de la concurrence, notamment lorsqu’une décision de l’Autorité est devenue définitive.
En matière de réparation, la jurisprudence de la chambre commerciale est désormais stabilisée. D’une part, la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’infraction est tenue de réparer le préjudice causé par un abus de position dominante « lorsqu’elle continue d’exister juridiquement », les principes énoncés par la jurisprudence de la Cour de justice relative à la détermination de l’entité devant supporter la sanction étant « seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer le préjudice causé par une telle violation » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, décision). D’autre part, s’agissant de l’évaluation du préjudice, le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle « consiste en une limitation des ventes », dont le montant est reconstitué « par la mise en œuvre de méthodes contrefactuelles », de sorte que « ce préjudice n’était pas une perte de chance mais un gain manqué » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, décision).
Enfin, l’arrêt du 25 juin 2025 a une incidence directe sur la charge de la preuve pesant sur l’Autorité de la concurrence. L’Autorité doit désormais démontrer, pour voir sanctionner un dénigrement, que le discours litigieux s’écarte de la concurrence par les mérites, tout en laissant au juge le soin de vérifier, le cas échéant, la compatibilité de la sanction avec l’article 10 de la Convention. A cet égard, la chambre commerciale a jugé que la fourniture d’informations trompeuses aux autorités administratives ou judiciaires, ainsi que l’usage des procédures réglementaires « de façon à empêcher ou à rendre plus difficile l’entrée de concurrents sur le marché », « figurent au nombre des éléments pertinents pour établir si une pratique s’écarte de la concurrence par les mérites » (CJUE, arrêt du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C-457/10 P, points 93 et 134, cité par Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, décision). En conséquence, les entreprises dominantes doivent veiller, dans leurs communications commerciales comme dans leurs démarches auprès des autorités publiques, à n’écarter les exigences de la concurrence par les mérites que dans la stricte mesure justifiée par leurs obligations légales.
Conclusion
L’arrêt du 25 juin 2025 consacre le discours de l’entreprise dominante comme objet à part entière du contrôle de l’abus de position dominante, tout en subordonnant la sanction de la pratique à un contrôle de proportionnalité fondé sur l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La solution, confirmée par l’arrêt du 15 octobre 2025 rendu à propos des organisations professionnelles, traduit une harmonisation complète du régime du dénigrement en droit français, européen et conventionnel. Or, cette construction jurisprudentielle accroît sensiblement les risques encourus par les entreprises dominantes dont les communications, fussent-elles fondées sur des considérations d’intérêt général, seraient perçues comme destinées à évincer des concurrents aussi efficaces. A cet égard, la prudence commande d’auditer les discours tenus auprès des clients, des prescripteurs et des autorités publiques, et de documenter la base factuelle des allégations commerciales. La victime d’un dénigrement, quant à elle, dispose désormais d’un corpus cohérent de fondements, entre saisine de l’Autorité de la concurrence et action en concurrence déloyale devant les juridictions de droit commun, dont l’articulation est de nature à renforcer l’effectivité de la protection des entreprises loyales. Cette évolution, dont les effets se mesureront à l’occasion des prochains recours, illustre la maturité d’un droit de la concurrence désormais pleinement intégré dans l’ordre conventionnel européen.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.