I. Le droit préférentiel de souscription, instrument de protection de l’actionnaire
A. L’exercice du droit subordonné à la qualité d’actionnaire
Le droit préférentiel de souscription constitue l’un des attributs essentiels attachés à la détention d’actions dans les sociétés par actions. L’article L. 225-132 du code de commerce énonce que « les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital » et confère aux actionnaires un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital, proportionnellement au montant de leurs actions. Ce mécanisme tend à préserver l’équilibre des participations en neutralisant, au profit des actionnaires existants, l’effet dilutif inhérent à toute émission de titres nouveaux. La jurisprudence de la chambre commerciale a précisé les contours de cette prérogative, laquelle suppose, en premier lieu, que son titulaire justifie effectivement de la qualité d’actionnaire.
La chambre commerciale a récemment rappelé cette exigence dans un arrêt du 26 novembre 2025, pourvoi n° 24-15.626, publié au Bulletin, rendu à propos des American Depositary Receipts. La société Alcatel, dont les titres sont admis aux négociations sur Euronext Paris, avait conclu avec la banque JP Morgan un contrat de dépôt en exécution duquel celle-ci émettait des certificats représentatifs de ses actions. La Cour a jugé que le détenteur d’ADR, qui n’a souscrit qu’à ces seuls titres de créances émis par le dépositaire, « n’est juridiquement titulaire de droits qu’à l’encontre de ce dernier ». Elle en a déduit qu’un détenteur d’ADR ne peut revendiquer la qualité d’actionnaire pour exercer le droit préférentiel de souscription attaché aux actions représentées par ses ADR « aussi longtemps qu’il n’a pas acquis la propriété de ces actions ».
Cet arrêt souligne le caractère strictement personnel du droit préférentiel de souscription, lequel ne peut être exercé que par celui qui détient les actions elles-mêmes. Or cette solution rejoint la jurisprudence antérieure relative aux obligations convertibles en actions, lesquelles ne confèrent pas davantage la qualité d’actionnaire avant leur conversion. La chambre commerciale a ainsi énoncé, dans un arrêt du 18 septembre 2024, pourvoi n° 22-23.054, publié au Bulletin, que « les OCA émises par une société par actions en application de ce texte sont, jusqu’à leur conversion, des obligations ayant la nature de titre de créance ». La portée de cette qualification dépasse le seul champ du droit préférentiel, puisqu’elle commande l’appréciation du respect des conditions légales de détention du capital.
La qualité d’actionnaire conditionne également l’exercice des voies de recours destinées à protéger le droit préférentiel de souscription. La chambre commerciale a admis, dans un arrêt du 31 mars 2021, pourvoi n° 19-14.839, publié au Bulletin, qu’un associé est recevable à former tierce opposition contre un jugement auquel la société a été partie s’il invoque une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre. Elle a précisé que l’associé qui prétend que le plan de redressement judiciaire de la société porte atteinte à sa qualité d’associé et à son droit préférentiel de souscription invoque un moyen qui lui est propre. Par ailleurs, le droit préférentiel de souscription peut être cédé dans les conditions de l’action elle-même lorsqu’il n’est pas détaché d’actions négociables, ainsi que le prévoit l’article L. 225-132 précité.
L’exigence de la qualité d’actionnaire revêt donc une double dimension, substantielle et processuelle. D’une part, seule la détention d’actions permet de prétendre à l’exercice du droit de priorité. D’autre part, le titulaire du droit dispose d’actions en justice propres lorsque ce droit est menacé, sans être contraint de se faire représenter par la personne morale. En conséquence, la vérification de la chaîne de détention des titres s’impose en amont de toute opération d’augmentation de capital, spécialement lorsque les valeurs mobilières donnant accès au capital sont assorties de droits indirects. Cette vérification concerne tant les sociétés cotées que les sociétés non cotées, les principes gouvernant le droit préférentiel étant indifférents au mode de négociation des titres.
Le droit préférentiel de souscription se caractérise, en outre, par une grande plasticité dans ses modalités d’exercice. L’article L. 225-132 du code de commerce autorise chaque actionnaire à renoncer à titre individuel à son droit, soit au profit d’un tiers déterminé, soit pour permettre la souscription des actions non encore attribuées. Lorsque le droit préférentiel n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même ; dans le cas contraire, il est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription. Ce régime, qui conjugue renonciation individuelle et négociabilité, offre aux actionnaires une latitude substantielle dans la gestion de leur prérogative, laquelle peut être valorisée indépendamment de la souscription effective. La renonciation individuelle doit toutefois être expresse et certaine, la jurisprudence n’admettant pas de renonciation implicite à un droit aussi structurant pour l’équilibre des participations.
B. La sauvegarde du droit au travers des opérations sur le capital
Le droit préférentiel de souscription doit également être préservé lors des opérations de restructuration du capital qui, par nature, affectent la répartition des participations. La chambre commerciale a ainsi rappelé les conditions de licéité du coup d’accordéon, opération consistant à réduire le capital à zéro avant de le reconstituer par une augmentation immédiate. Dans un arrêt du 4 janvier 2023, pourvoi n° 21-10.609, publié au Bulletin, elle a énoncé, au visa des articles L. 224-2 et L. 210-2 du code de commerce, que « la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire ».
Cette solution protège indirectement le droit préférentiel de souscription des actionnaires, dès lors que l’augmentation de capital de reconstitution doit être effective et non fictive. La Cour a en effet censuré une cour d’appel qui avait jugé qu’un actionnaire avait perdu cette qualité à la suite de la réduction à zéro du capital, alors que l’augmentation ayant suivi, dont la réalisation était suspendue, n’avait pas été menée à son terme. Il s’ensuit que la perte de la qualité d’actionnaire, laquelle emporte perte du droit préférentiel, ne peut résulter d’une opération inachevée. Or l’enjeu est considérable pour les minoritaires, dont la participation se trouve reconstituée dans le capital nouvellement formé au prorata de leurs droits.
La chambre commerciale a pareillement encadré les opérations de conversion d’actions, lesquelles emportent des effets directs sur les droits attachés aux titres. Dans un arrêt du 10 juillet 2024, pourvoi n° 22-15.836, publié au Bulletin, elle a défini la conversion d’actions au sens de l’article L. 228-15, alinéa 2, du code de commerce comme « toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties ». Les titulaires d’actions devant être converties ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de la catégorie nouvelle, et leurs actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
À cet égard, la Cour a précisé que la modification à la baisse du dividende prioritaire attaché à des actions de préférence, laquelle entraînait un changement de catégorie de ces actions, constituait une conversion au sens du texte précité, quand bien même ces actions continuaient d’être désignées sous le même intitulé. Elle a en outre jugé que, lorsque les statuts d’une société par actions simplifiée ne prévoient pas les modalités selon lesquelles les droits attachés aux actions de préférence peuvent être modifiés, « le consentement individuel des titulaires de ces actions est requis pour procéder à une telle modification ». La sauvegarde des droits des actionnaires se trouve ainsi assurée par un double verrou, collectif et individuel.
Enfin, la préservation du droit préférentiel de souscription s’étend aux émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital. L’article L. 225-132 du code de commerce dispose que la décision d’émission de ces valeurs mobilières emporte renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels ces valeurs donnent droit. Cette renonciation anticipée constitue une exception légale au principe, laquelle trouve sa justification dans la nature même de l’instrument émis. La jurisprudence veille néanmoins à ce que cette exception ne conduise pas à une dilution dépourvue de toute contrepartie, ainsi que l’illustrent les décisions sanctionnant les augmentations de capital abusives.
II. Les atteintes au droit préférentiel et leur sanction
A. La suppression du droit préférentiel : un formalisme protecteur dont l’inobservation est sanctionnée
La suppression du droit préférentiel de souscription constitue la principale atteinte au droit de l’actionnaire, laquelle demeure néanmoins licite lorsqu’elle intervient dans le respect des conditions légales. L’article L. 225-135 du code de commerce autorise l’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital à supprimer le droit préférentiel « pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation ». Cette faculté est subordonnée à l’établissement d’un rapport du conseil d’administration ou du directoire, ainsi que, le cas échéant, d’un rapport des commissaires aux comptes. Le formalisme n’est pas une pure vétille procédurale : il garantit l’information des actionnaires sur les conditions de l’opération.
L’augmentation de capital réservée obéit à des règles spécifiques, posées par l’article L. 225-138 du code de commerce. L’assemblée générale peut réserver l’augmentation « à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées » et, à cette fin, supprimer le droit préférentiel de souscription. Les personnes nommément désignées bénéficiaires de la disposition ne peuvent prendre part au vote, le quorum et la majorité étant calculés après déduction des actions qu’elles possèdent. Ce dispositif, qui neutralise l’influence des bénéficiaires sur la décision, manifeste la volonté du législateur de protéger l’intérêt collectif des actionnaires.
La chambre commerciale a fait une application rigoureuse de ces exigences formelles dans un arrêt du 25 septembre 2012, pourvoi n° 11-17.256, publié au Bulletin. Elle a énoncé que, selon l’article L. 225-105, alinéa 3, du code de commerce, « l’assemblée générale des actionnaires ne peut délibérer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour », et qu’il résulte de l’article L. 225-138, I, du même code que « la suppression du droit préférentiel de souscription pour les besoins de la réalisation d’une augmentation de capital réservée doit être soumise au vote de l’assemblée ». La Cour a validé l’annulation des résolutions ayant supprimé le droit préférentiel sans que cette question ait été inscrite à l’ordre du jour de la convocation.
Cette décision illustre la sanction attachée à l’inobservation du formalisme protecteur : la nullité des résolutions adoptées. Or la nullité de la résolution emporte celle de l’augmentation de capital elle-même, avec les conséquences pratiques considérables qui en découlent pour la société et pour les tiers ayant souscrit. Il en résulte que la convocation doit mentionner expressément la suppression du droit préférentiel, quand bien même celle-ci serait le corollaire d’une augmentation réservée. La simple référence à l’augmentation réservée ne suffit pas à informer valablement les actionnaires de la portée de leur vote, ainsi que la Cour l’a implicitement confirmé en écartant l’argumentation des demandeurs au pourvoi.
Les modalités d’exercice du droit préférentiel sont, par ailleurs, encadrées dans le temps. L’article L. 225-141 du code de commerce dispose que « le délai accordé aux actionnaires pour l’exercice du droit de souscription ne peut être inférieur à cinq jours de bourse à dater de l’ouverture de la souscription ». Ce délai se trouve clos par anticipation dès lors que tous les droits de souscription à titre irréductible ont été exercés ou que l’augmentation de capital a été intégralement souscrite après renonciation individuelle. La durée minimale d’exercice garantit aux actionnaires une possibilité effective de participer à l’opération, laquelle serait illusoire si le délai pouvait être arbitrairement raccourci.
B. Le contrôle des augmentations de capital : abus de majorité et régimes de nullité
Au-delà du formalisme, la jurisprudence de la chambre commerciale exerce un contrôle matériel sur les augmentations de capital, susceptible de s’analyser en un abus de majorité. La chambre commerciale a ainsi eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 6 mai 2026, pourvoi n° 25-11.498, que « l’action délictuelle en réparation d’un dommage causé par un abus de majorité se prescrit par cinq ans ». Dans cette espèce, un gérant de société à responsabilité limitée avait procédé à des augmentations de capital « qui ont créé une rupture de l’égalité entre les associés en contrariété avec l’intérêt social », la participation de l’associée minoritaire étant passée de 49,75 % en 1986 à 9,95 % en 1996.
La Cour a néanmoins censuré l’arrêt d’appel, lequel avait retenu la responsabilité délictuelle du gérant sans caractériser l’absence de conformité des augmentations de capital à l’intérêt social. Cette décision met en évidence la double condition cumulative de l’abus de majorité, tenant à la contrariété à l’intérêt social et à la poursuite d’un intérêt exclusif des majoritaires. Dès lors, la seule rupture d’égalité entre les associés ne suffit pas à engager la responsabilité du dirigeant ; encore faut-il démontrer que l’opération méconnaissait l’intérêt social. L’augmentation de capital doit ainsi être analysée au regard de son utilité pour la société, et non au regard de la seule répartition des droits de vote qu’elle engendre.
Le régime de la nullité des délibérations portant augmentation de capital a fait l’objet d’une clarification importante par un arrêt du 1er avril 2026, pourvoi n° 24-20.707, publié au Bulletin. La Cour a jugé qu’il résulte de la combinaison des articles L. 235-9, alinéa 3, et L. 225-149-3 du code de commerce, dans leur rédaction applicable avant l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, que « seules les actions en nullité fondées sur l’une des causes de nullité énumérées par le second de ces textes se prescrivent par trois mois ». Les actions en nullité d’une décision d’augmentation de capital fondées sur d’autres causes, et notamment sur les causes de nullité des contrats en général, demeurent soumises à la prescription triennale.
Cette solution, rendue dans une formation restreinte, présente une portée pratique considérable pour les praticiens du contentieux des sociétés. L’action en nullité fondée sur le défaut de rapport du commissaire aux comptes ou sur l’absence d’ordre du jour régulier doit être exercée dans le bref délai de trois mois, à compter de l’assemblée générale suivant la décision d’augmentation de capital, conformément à l’article L. 225-149-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure. En revanche, l’action fondée sur un vice du consentement ou sur la simulation demeure soumise au délai de droit commun de trois ans. Il importe donc, pour l’actionnaire minoritaire, de qualifier avec précision le fondement de son action afin d’éviter toute forclusion.
La recevabilité de l’action en nullité d’une délibération sociale pour abus de majorité a, par ailleurs, été assouplie par la chambre commerciale. Dans un arrêt du 9 juillet 2025, pourvoi n° 23-23.484, publié au Bulletin, la Cour a jugé, au visa des articles 1844-10 du code civil et 32 du code de procédure civile, que « la recevabilité d’une action en nullité d’une délibération sociale pour abus de majorité n’est pas, en l’absence de demande indemnitaire dirigée contre les associés majoritaires, subordonnée à la mise en cause de ces derniers ». L’actionnaire minoritaire qui se borne à demander l’annulation de la délibération peut ainsi agir contre la seule société, sans devoir attraire en la cause les associés majoritaires, quand bien même l’abus serait imputable à leur vote. Cette solution facilite l’accès au juge des minoritaires contestant une augmentation de capital décidée au mépris de leurs droits.
La réforme du régime des nullités n’a pas seulement réorganisé les délais de prescription ; elle a également élargi les outils de prévention à la disposition des actionnaires. L’article L. 225-149-3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, prévoit désormais que les manquements aux obligations de rapport et de formalités peuvent donner lieu à une injonction de faire, selon les modalités définies aux articles L. 238-1 et L. 238-6 du même code. Ce mécanisme permet à l’actionnaire de solliciter du président du tribunal la délivrance d’une injonction tendant à la régularisation de la procédure d’augmentation de capital, avant même toute action en nullité. La prévention des irrégularités se substitue ainsi partiellement à leur sanction, dans l’esprit d’une sécurisation des opérations sur le capital.
À cet égard, la réforme du régime des nullités issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, entrée en vigueur le 1er octobre 2025, a profondément remanié ce dispositif. L’article L. 235-9 du code de commerce, qui fixait le délai triennal de prescription des actions en nullité, a été abrogé, les nullités étant désormais régies par les dispositions du code civil issues de la réforme. L’arrêt du 1er avril 2026 illustre la technique de résolution des conflits de lois dans le temps retenue par la Cour de cassation, laquelle applique aux opérations antérieures les textes dans leur rédaction en vigueur au jour des faits. La sécurisation des augmentations de capital postérieures au 1er octobre 2025 appelle dès lors une attention renouvelée aux nouveaux textes.
Enfin, le droit préférentiel de souscription demeure un mécanisme propre aux sociétés par actions de droit commun, dont l’application aux sociétés par actions simplifiées doit être appréciée au regard des renvois opérés par l’article L. 227-1 du code de commerce. Les règles relatives à l’augmentation de capital, qui ne figurent pas au nombre des exclusions limitativement énumérées par ce texte, s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées sous réserve des aménagements statutaires. La liberté statutaire, principe structurant de la société par actions simplifiée, ne saurait toutefois conduire à priver les associés de toute protection contre les augmentations de capital réservées, la jurisprudence exerçant un contrôle sur les décisions collectives au regard des exigences impératives du droit des sociétés. Le praticien devra donc combiner, dans la rédaction des statuts, la souplesse contractuelle et le respect des garde-fous légaux.
Conclusion
Le droit préférentiel de souscription demeure, dans la jurisprudence récente de la chambre commerciale, un instrument de protection de l’actionnaire dont l’effectivité repose sur une articulation subtile entre conditions d’exercice et sanctions des atteintes. La qualité d’actionnaire conditionne l’exercice du droit, ainsi que l’illustrent les arrêts relatifs aux certificats de dépôt et aux obligations convertibles, tandis que les opérations de restructuration du capital doivent être conduites sans porter atteinte à la substance de la prérogative. En conséquence, la suppression du droit préférentiel, pourtant licite, est enfermée dans un formalisme dont l’inobservation entraîne la nullité des résolutions, le contrôle du juge s’étendant également aux augmentations de capital abusives. La réforme des nullités issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 renouvelle le cadre applicable, les délais et les causes de nullité différant désormais selon la nature du vice invoqué. Dès lors, la sécurisation d’une augmentation de capital suppose une analyse rigoureuse des conditions d’exercice du droit préférentiel, des règles de convocation et des fondements de nullité mobilisables. Cette analyse conditionne tant la validité de l’opération que l’efficacité des actions contentieuses des actionnaires minoritaires, lesquels disposent de voies de droit propres lorsqu’ils invoquent une atteinte à leur droit de souscription. La consultation d’un avocat en droit des sociétés permet d’anticiper ces risques, tant lors de la préparation des opérations sur le capital que dans la conduite des contentieux entre associés.
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