I. Le contrôle des avantages particuliers, condition de validité des opérations sur le capital
A. La procédure du rapport du commissaire aux avantages particuliers dans la constitution et l’émission d’actions de préférence
La stipulation d’avantages particuliers, au profit d’un associé ou d’un tiers, soumet la constitution de la société à une procédure de contrôle spécifique dont la méconnaissance vicie l’opération. L’article L. 225-14 du code de commerce dispose que les statuts contiennent l’évaluation des apports en nature et qu’il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts, établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports, la même procédure étant suivie lorsque des avantages particuliers sont stipulés. Le législateur a ainsi entendu soumettre l’octroi de tels avantages au regard d’un tiers indépendant, chargé d’apprécier la valeur des biens apportés et la portée des prérogatives conférées. L’accompagnement d’un avocat spécialisé dans les apports en société permet d’anticiper ces exigences lors de la rédaction des statuts.
La finalité de ce contrôle dépasse la seule protection des associés de la société bénéficiaire. L’intervention du commissaire garantit en effet l’intégrité du capital social au regard des créanciers, dont la gage peut être altérée par l’attribution d’avantages dont la valeur n’aurait fait l’objet d’aucune vérification. Cette dimension institutionnelle explique que la procédure ne puisse être écartée par la volonté des parties, la désignation du professionnel et l’établissement de son rapport constituant des conditions de validité de l’opération et non de simples formalités de nature contractuelle. Le caractère impératif du dispositif a d’ailleurs conduit la chambre commerciale à en préciser la portée dans le temps et à l’égard de chaque forme sociale.
La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt publié au Bulletin du 13 mars 2024, que cette procédure s’applique aux sociétés par actions simplifiées dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019. Selon l’article L. 227-1, alinéa 3, du code de commerce, dans sa rédaction alors applicable, les règles concernant les sociétés anonymes étaient applicables aux sociétés par actions simplifiées « dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières qui leur sont propres » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, PB, lien officiel). La Cour en a déduit que la procédure des avantages particuliers prévue à l’article L. 225-14, alinéa 2, du code de commerce n’était « pas incompatible avec les dispositions particulières régissant les sociétés par actions simplifiées » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, PB, lien officiel).
Cette solution présente une portée considérable pour les opérations antérieures au 19 juillet 2019. La haute juridiction a en effet jugé, dans le même arrêt, que l’instauration d’avantages particuliers lors de la création d’une société constituait « une situation définitivement réalisée avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-744 » et que, dès lors, « cette loi ne peut valoir régularisation de l’irrégularité tenant au non-respect de la procédure prévue à l’article L. 225-14, alinéa 2, du code de commerce, alors applicable aux sociétés par actions simplifiées » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, PB, lien officiel). Or, le défaut de rapport du commissaire aux avantages particuliers expose les fondateurs à la nullité de l’opération, sans que l’adoption ultérieure d’un texte de simplification puisse couvrir rétroactivement le vice.
Le régime de l’émission d’actions de préférence obéit aux mêmes exigences. L’article L. 228-15 du code de commerce renvoie, pour la création d’actions de préférence émises au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées, aux articles relatifs aux avantages particuliers, le commissaire aux apports étant alors un commissaire aux comptes n’ayant pas réalisé depuis trois ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société. La sanction du défaut de rapport est prononcée à titre principal contre la délibération de création, la chambre commerciale ayant rappelé que « les titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie » (Cass. com., 10 juil. 2024, n° 22-15.836, PB, lien officiel).
Le plafond des actions de préférence sans droit de vote, fixé à la moitié du capital social par l’article L. 228-11 du code de commerce, fait également l’objet d’un contrôle rigoureux. La Cour de cassation a jugé que « seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul du plafond de la moitié du capital social » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, PB, lien officiel). La portée du contrôle du commissaire se mesure enfin au regard de l’indépendance exigée du professionnel, dont la chambre commerciale a récemment rappelé qu’elle commande la validité de l’ensemble de la mission.
B. L’articulation du contrôle des avantages particuliers avec la conversion des actions de préférence
La définition de la conversion d’actions, dont dépend l’application de l’interdiction de vote prévue à l’article L. 228-15, alinéa 2, du code de commerce, a été substantiellement clarifiée par l’arrêt rendu le 10 juillet 2024. Dans cette affaire, une société par actions simplifiée avait décidé de réduire le dividende prioritaire attaché aux actions de préférence existantes, sans recueillir le consentement individuel des titulaires. La chambre commerciale a affirmé que « Constitue une conversion d’actions au sens et pour l’application de ce texte toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties » (Cass. com., 10 juil. 2024, n° 22-15.836, PB, lien officiel).
La haute juridiction a ainsi écarté l’analyse restrictive retenue par la cour d’appel, selon laquelle l’interdiction de vote ne s’appliquait qu’à la création d’une nouvelle catégorie d’actions et non à la modification des modalités de rémunération d’actions existantes. Elle a retenu que la modification des droits attachés aux actions de préférence, laquelle entraînait un changement de catégorie de ces actions, constituait bien une conversion au sens du texte, « quand bien même ces actions continuaient d’être désignées sous le même intitulé » (Cass. com., 10 juil. 2024, n° 22-15.836, PB, lien officiel). En conséquence, la participation des titulaires au vote entachait les résolutions de nullité, la Cour énonçant que « les résolutions litigieuses étaient entachées de nullité » (Cass. com., 10 juil. 2024, n° 22-15.836, PB, lien officiel).
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, au visa de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, que « lorsque les statuts d’une société par actions simplifiée ne prévoient pas les modalités selon lesquelles les droits attachés aux actions de préférence peuvent être modifiés, le consentement individuel des titulaires de ces actions est requis pour procéder à une telle modification » (Cass. com., 10 juil. 2024, n° 22-15.836, PB, lien officiel). La modification des droits préférentiels ne saurait dès lors résulter d’une simple majorité, fût-elle renforcée, lorsque les statuts demeurent silencieux sur la procédure applicable.
Le contrôle des avantages particuliers interfère également avec la mission des commissaires aux comptes dans les opérations de transformation. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 21 juin 2023, que la règle de nullité édictée en cas de désignation irrégulière d’un commissaire aux comptes est « d’ordre public et s’applique que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts » (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, PB, lien officiel). En conséquence, la régularité de la désignation du professionnel constitue un préalable à la validité des délibérations prises au vu de son rapport, dans le domaine couvert par le texte applicable.
A cet égard, la nature de la mission de commissaire aux apports mérite d’être soulignée, la cour d’appel de Versailles ayant retenu que, dans le cadre d’une telle mission, les commissaires aux comptes ne sont pas tenus par la norme professionnelle applicable aux seules missions de commissariat aux comptes définies par l’article L. 823-9 du code de commerce (CA Versailles, 14 mai 2025, n° 23/02999, lien officiel). La distinction entre la mission légale de certification et la mission ponctuelle d’évaluation des apports commande l’application de règles professionnelles distinctes, sans préjudice des exigences d’indépendance qui les gouvernent l’une et l’autre.
Le périmètre du contrôle des avantages particuliers doit en outre être apprécié au regard des particularités propres à chaque forme sociale. La chambre commerciale a ainsi jugé que « les sociétés par actions simplifiées ne peuvent procéder à une offre au public de titres financiers » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, PB, lien officiel), ce qui exclut l’application aux sociétés par actions simplifiées des dispositions applicables aux seules sociétés anonymes constituées par appel public à l’épargne. Cette exclusion circonscrit le champ des règles auxquelles la procédure des avantages particuliers renvoie et témoigne de la coexistence d’un régime commun et de régimes particuliers dont la compatibilité s’apprécie au cas par cas.
II. Les sanctions de l’irrégularité : nullité des délibérations et responsabilité du commissaire
A. L’exigence d’une approbation expresse du rapport et la nullité de la transformation
La transformation d’une société à responsabilité limitée en société anonyme obéit à un formalisme dont la rigueur a été réaffirmée par la chambre commerciale dans un arrêt publié au Bulletin du 19 juin 2024. Il résulte de la combinaison des articles L. 223-43 et L. 224-3 du code de commerce que, si les associés d’une société à responsabilité limitée peuvent décider par une résolution unique la transformation en société anonyme et approuver le rapport sur la valeur des biens composant l’actif social et sur les avantages particuliers, « cette approbation doit être expresse, à peine de nullité de la transformation » (Cass. com., 19 juin 2024, n° 22-19.624, PB, lien officiel).
Cette solution consacre la lecture stricte de l’article L. 224-3 du code de commerce, lequel exige une « approbation expresse des associés mentionnée au procès-verbal ». Dans l’espèce soumise à la Cour, la cour d’appel avait retenu que la lecture préalable du rapport et le vote unanime de la résolution de transformation satisfaisaient à l’exigence légale. La chambre commerciale a censuré ce raisonnement, relevant « que le rapport sur l’évaluation des biens et l’octroi des avantages particuliers n’avait pas fait l’objet d’une approbation expresse des associés, ce dont elle aurait dû déduire la nullité de la transformation » (Cass. com., 19 juin 2024, n° 22-19.624, PB, lien officiel).
La portée pratique de cette exigence est considérable. Le simple renvoi au rapport dans le procès-verbal, la lecture de celui-ci avant le vote ou encore l’adoption unanime de la résolution ne suffisent pas à caractériser l’approbation expresse exigée par le texte. Les rédacteurs d’actes doivent veiller à ce que la délibération comporte une mention expresse de l’approbation de l’évaluation des biens et de l’octroi des avantages particuliers, distincte de la décision de transformation elle-même. En l’absence d’une telle mention, la nullité de la transformation peut être invoquée, la Cour ayant par ailleurs rappelé que cette exigence protège tant la société que ses associés. Le concours d’un avocat lors d’une transformation de société sécurise la rédaction des résolutions et la tenue des assemblées.
Des lors, la régularisation a posteriori de l’opération apparaît incertaine, la chambre commerciale ayant exclu, s’agissant de la procédure des avantages particuliers, toute validation rétroactive par un texte postérieur, en jugeant que la loi n° 2019-744 ne pouvait « valoir régularisation de l’irrégularité tenant au non-respect de la procédure prévue à l’article L. 225-14, alinéa 2, du code de commerce » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, PB, lien officiel). La nullité de la transformation entraîne, par voie de conséquence, l’application des règles de l’article 1844-12 du code civil et le retour des parties à leur situation antérieure, sans préjudice des actions en responsabilité susceptibles d’être exercées contre le professionnel défaillant.
La sanction de la nullité de la transformation produit des effets en cascade sur les opérations qui en sont la suite nécessaire. La chambre commerciale a ainsi rappelé que la cassation de la décision ayant rejeté la demande en nullité de la souscription à l’augmentation de capital « entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif rejetant la demande en paiement de dommages et intérêts, qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire » (Cass. com., 19 juin 2024, n° 22-19.624, PB, lien officiel). Cette articulation entre l’action en nullité et l’action indemnitaire confirme que la régularité de la transformation constitue le socle sur lequel repose la validité des opérations subséquentes sur le capital.
B. Le régime de prescription de l’action en responsabilité contre le commissaire à la transformation
L’action en responsabilité dirigée contre le commissaire à la transformation obéit à un régime de prescription dont les contours ont été précisés par un arrêt publié au Bulletin du 8 novembre 2023. Selon l’article L. 225-254 du code de commerce, l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation. La question se posait de savoir si ce délai triennal s’appliquait à l’action exercée contre un commissaire à la transformation désigné, non pas en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, mais en raison de son inscription sur la liste réglementaire des commissaires aux comptes.
La chambre commerciale a répondu par la négative, en retenant que le délai de trois ans « s’applique aux actions engagées contre des commissaires aux comptes à l’occasion de toute mission légale de contrôle » (Cass. com., 8 nov. 2023, n° 22-12.978, PB, lien officiel). Or, dans l’espèce examinée, le commissaire avait été désigné « non pas en sa qualité de commissaire aux comptes de la société TDS, qui en était dépourvue, mais en raison de son inscription sur la liste réglementaire des commissaires aux comptes » (Cass. com., 8 nov. 2023, n° 22-12.978, PB, lien officiel). La Cour a ainsi censuré la cour d’appel qui avait déclaré l’action prescrite sur le fondement de la prescription triennale.
Cette distinction repose sur la nature de la mission confiée au professionnel. La mission de commissaire à la transformation, régie par l’article L. 224-3 du code de commerce, consiste à apprécier la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers. Elle ne constitue pas, en elle-même, une mission légale de contrôle au sens du livre VIII du code de commerce, dès lors que le professionnel n’est pas investi des prérogatives propres au commissaire aux comptes de la société. En conséquence, l’action en responsabilité demeure soumise au délai de droit commun, la chambre commerciale ayant rappelé que les dispositions du titre II du livre VIII s’appliquent aux commissaires aux comptes nommés dans toutes les personnes et entités « quelle que soit la nature de la certification prévue dans leur mission » (Cass. com., 8 nov. 2023, n° 22-12.978, PB, lien officiel).
La portée de cette solution doit être mesurée à l’aune des enjeux contentieux. Le régime de prescription conditionne en effet la recevabilité des actions en responsabilité dirigées contre le professionnel ayant établi le rapport de transformation, qu’il s’agisse de la société, de ses associés ou de tiers. Or, l’absence d’approbation expresse du rapport, sanctionnée par la nullité de la transformation, ouvre la voie à des actions indemnitaires susceptibles d’être exercées dans le délai de droit commun, soit cinq ans en application de l’article 2224 du code civil, voire au-delà en cas de dissimulation du fait dommageable.
Par ailleurs, la responsabilité du commissaire aux apports demeure gouvernée par les règles de droit commun, la cour d’appel de Versailles ayant rappelé que le professionnel exerçant une mission de commissaire aux apports peut se prévaloir des stipulations contractuelles régissant sa mission, dès lors que la norme professionnelle applicable aux seules missions de certification ne lui est pas opposable (CA Versailles, 14 mai 2025, n° 23/02999, lien officiel). Or, la jurisprudence récente démontre que les clauses de prescription abrégée insérées dans les lettres de mission ne résistent pas à l’irrégularité tenant au défaut d’indépendance, la sanction s’étendant au contrat de mission lui-même.
La question de la qualité pour agir en nullité complète le dispositif contentieux. La chambre commerciale a en effet admis que des associés puissent invoquer « une cause distincte et autonome de nullité de la résolution litigieuse » (Cass. com., 10 juil. 2024, n° 22-15.836, PB, lien officiel), chacune des irrégularités affectant l’opération pouvant être soulevée indépendamment des autres. Or, l’exercice de l’action en nullité suppose la démonstration d’un intérêt à agir, lequel ne saurait être dénié aux titulaires d’actions de préférence dont les droits ont été modifiés en méconnaissance des règles de vote protectrices.
A cet égard, l’exigence d’indépendance du commissaire aux apports constitue une condition substantielle de validité de la mission, dont la violation est sanctionnée par une nullité d’ordre public. La combinaison de cette exigence avec le formalisme de l’approbation expresse du rapport et avec les règles de prescription propres à chaque type de mission dessine un dispositif protecteur dont les praticiens doivent mesurer la portée dans la structuration des opérations de constitution, de transformation et d’émission d’actions de préférence.
En conséquence, la sécurisation des opérations portant sur les avantages particuliers suppose la vérification préalable de l’ensemble de la chaîne de validité : désignation régulière et indépendante du commissaire, établissement du rapport dans les conditions légales, approbation expresse et distincte des associés, mention au procès-verbal. La méconnaissance de l’un de ces maillons expose les parties à la nullité de l’opération et le professionnel à une action en responsabilité soumise au délai de droit commun, sans que les stipulations contractuelles puissent toujours faire échec à la sanction. La révision des statuts et la préparation des décisions collectives requièrent en pratique l’analyse préalable de ces règles par un avocat en modification des statuts.
Conclusion
Le contrôle des avantages particuliers constitue l’un des instruments essentiels de la protection des associés et des tiers dans les opérations sur le capital. La jurisprudence de la chambre commerciale, marquée par les arrêts publiés au Bulletin des 8 novembre 2023, 13 mars 2024, 19 juin 2024 et 10 juillet 2024, en a précisé les conditions d’application et les sanctions avec une netteté remarquable. La procédure du rapport du commissaire s’impose aux sociétés par actions simplifiées, sans que l’évolution législative puisse régulariser rétroactivement les irrégularités antérieures. L’exigence d’une approbation expresse du rapport sur la valeur des biens et les avantages particuliers, sanctionnée par la nullité de la transformation, illustre la rigueur avec laquelle la haute juridiction entend garantir l’information des associés. Enfin, le régime de prescription de l’action en responsabilité contre le commissaire à la transformation, soumis au délai de droit commun lorsque le professionnel agit en dehors de toute mission légale de contrôle, renforce l’effectivité des recours ouverts aux victimes d’une évaluation irrégulière. Des lors, la sécurisation des opérations sociétaires commande une attention particulière à la désignation du professionnel, à l’étendue de sa mission et à la formulation des résolutions d’approbation, la jurisprudence récente rappelant aux praticiens que la validité de l’opération dépend de la régularité de chacun de ses maillons.
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