I. Le secret des affaires, alternative au brevet dans la stratégie de protection des innovations
A. Les conditions légales de la protection par le secret : une transposition fidèle de la directive (UE) 2016/943
La protection des innovations ne se réduit pas au seul dépôt de titre de propriété industrielle. La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016, a introduit dans le code de commerce un régime complet de protection du secret des affaires, codifié aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce. Ce dispositif offre aux entreprises une voie alternative de sécurisation de leurs actifs immatériels, distincte de celle offerte par le droit des brevets. L’article L. 151-1 du code de commerce définit l’information protégée comme celle qui « n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité », qui revêt « une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret » et qui fait l’objet « de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret » (C. com., art. L. 151-1).
Ces trois conditions cumulatives — caractère non notoire, valeur commerciale liée au secret, mesures de protection raisonnables — forment un standard autonome, distinct des critères de brevetabilité énoncés à l’article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle. Alors que le brevet exige une invention nouvelle, une activité inventive et une application industrielle (CPI, art. L. 611-10), le secret des affaires protège un périmètre plus large incluant le savoir-faire industriel et commercial, les données techniques non divulguées, les algorithmes, les listes de clients ou les procédés de fabrication non brevetables. En conséquence, le titulaire d’un secret bénéficie d’une protection sans limitation de durée, contrairement au monopole d’exploitation conféré par le brevet qui s’éteint vingt ans après le dépôt de la demande aux termes de l’article L. 611-2 du même code.
L’utilisation ou la divulgation illicite d’un secret des affaires est encadrée par l’article L. 151-5 du code de commerce qui sanctionne tout usage réalisé sans le consentement du détenteur légitime, que le secret ait été obtenu de manière illicite ou en violation d’une obligation de confidentialité (C. com., art. L. 151-5). Par ailleurs, la production, l’offre ou la mise sur le marché de produits résultant de manière significative d’une atteinte au secret sont également constitutives d’une utilisation illicite lorsque la personne qui exerce ces activités savait ou aurait dû savoir que ce secret était utilisé de façon illicite. Cette disposition crée un mécanisme de protection qui s’apparente, dans sa finalité, à l’action en contrefaçon, sans pour autant conférer à son titulaire le droit exclusif d’exploitation qui caractérise le droit de propriété industrielle consacré par l’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI, art. L. 611-1).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a été amenée à préciser le périmètre de cette protection dans plusieurs décisions récentes. Dans son arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-10.954, publié au Bulletin), la Cour a jugé qu’un guide d’évaluation des points de vente contenant des conseils pour améliorer la gestion et la rentabilité, adressé exclusivement aux membres d’un réseau de franchise et frappé d’une mention de stricte confidentialité, constituait un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur et relevait, à ce titre, de la protection du secret des affaires (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954). Cette décision illustre la plasticité de la notion d’information protégée, qui englobe le savoir-faire commercial autant que technique.
B. La publicité du brevet face à la confidentialité du secret : l’arbitrage entre opposabilité et discrétion
Le choix entre le brevet et le secret des affaires engage une véritable stratégie de protection des actifs immatériels, dont les conséquences juridiques et économiques sont considérables. Le brevet confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation opposable aux tiers, mais au prix d’une divulgation complète de l’invention, exigée par l’article L. 612-5 du code de la propriété intellectuelle qui impose que la demande de brevet expose l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’une personne du métier puisse l’exécuter. À l’inverse, le secret des affaires permet de conserver la confidentialité de l’information, mais n’offre pas de monopole d’exploitation et ne fait pas obstacle à la découverte indépendante ni à l’ingénierie inverse licite.
L’article L. 613-9 du code de la propriété intellectuelle illustre cette exigence de publicité en subordonnant l’opposabilité aux tiers des actes transmettant ou modifiant les droits attachés à un brevet à leur inscription au Registre national des brevets (CPI, art. L. 613-9). La chambre commerciale en a tiré des conséquences sévères dans son arrêt du 24 avril 2024 (pourvoi n° 22-22.999, publié au Bulletin). La Cour y a jugé que, tant que l’acte de cession de la propriété d’un brevet n’a pas été inscrit au registre national des brevets, l’ayant cause ne peut se prévaloir des droits découlant de cet acte et n’est donc pas recevable à agir en contrefaçon (Cass. com., 24 avril 2024, n° 22-22.999). À compter de l’inscription, l’ayant cause est recevable à agir pour obtenir réparation du préjudice causé par les faits commis depuis le transfert de propriété et, si l’acte transmettant les droits le spécifie, du préjudice causé par les faits commis avant le transfert.
L’opposition entre la publicité inhérente au brevet et la confidentialité propre au secret des affaires recouvre des enjeux économiques majeurs. La divulgation de l’invention dans la demande de brevet permet au titulaire d’opposer son titre à tout tiers, mais elle expose simultanément l’innovation à la connaissance de ses concurrents qui, une fois le brevet expiré, pourront librement l’exploiter. À l’inverse, le secret des affaires permet de conserver indéfiniment la maîtrise de l’information protégée, pour autant que les mesures de protection raisonnables soient maintenues et que l’information ne soit pas découverte de manière indépendante par un tiers. L’article L. 613-9 du code de la propriété intellectuelle impose d’ailleurs une exigence de transparence renforcée en subordonnant l’opposabilité aux tiers de toute transmission de droits à l’inscription au Registre national des brevets.
Dès lors, la protection par le secret des affaires présente un avantage décisif pour les innovations qui ne remplissent pas les critères de brevetabilité — notamment celles qui relèvent du savoir-faire, des méthodes commerciales ou des algorithmes exclus par l’article L. 611-10, 2°, c), du code de la propriété intellectuelle — ou pour les entreprises qui ne peuvent ou ne souhaitent pas assumer les coûts et les délais d’une procédure de délivrance de brevet. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 10 février 2026 (n° 24/06169), a ainsi rappelé que la caractérisation de l’existence d’un secret des affaires suppose la réunion cumulative des conditions énoncées à l’article L. 151-1 du code de commerce et qu’il incombe à celui qui se prévaut de la protection d’en établir la réunion (CA Rennes, 3e ch. com., 10 février 2026, n° 24/06169). Cette exigence probatoire constitue la contrepartie de la discrétion conférée par le choix du secret.
II. L’articulation contentieuse entre la protection par le secret et les actions en propriété intellectuelle
A. L’autonomie procédurale de l’action en concurrence déloyale et en parasitisme économique
L’articulation entre les actions fondées sur les droits de propriété intellectuelle et celles fondées sur la responsabilité civile délictuelle de droit commun constitue l’un des enjeux majeurs du contentieux de la protection des actifs immatériels. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a posé les principes directeurs dans un arrêt du 26 mars 2025 (pourvoi n° 23-13.589, publié au Bulletin), aux termes duquel l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal, dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589). Un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente, ce qui permet au demandeur de cumuler les fondements juridiques sans encourir l’irrecevabilité de ses prétentions.
Cette autonomie des actions a été renforcée par l’arrêt de la chambre commerciale du 18 mars 2026 (pourvoi n° 24-17.016, publié au Bulletin), qui a jugé que lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation (Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016). Il s’ensuit que la partie qui a introduit en première instance une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits. Or, cette solution revêt une importance pratique considérable pour le titulaire de secrets d’affaires qui, ne disposant pas d’un titre de propriété industrielle, doit néanmoins pouvoir agir contre les actes de captation illicite de son savoir-faire.
Cette articulation contentieuse entre les différentes voies d’action permet ainsi au titulaire d’un secret d’affaires de mobiliser simultanément, ou successivement en appel, les fondements juridiques les plus adaptés à la nature de l’atteinte subie. L’action en contrefaçon, lorsqu’un titre de propriété industrielle existe, protège le droit exclusif d’exploitation, tandis que l’action en parasitisme fondée sur l’article 1240 du code civil sanctionne le comportement déloyal consistant à capter sans bourse délier le fruit des investissements d’autrui. La chambre commerciale a précisé, dans son arrêt du 26 mars 2025 précité, que la victime ne peut néanmoins obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon, en application de l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, qui assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.
Le parasitisme économique, défini comme le comportement par lequel un agent économique se place dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis, trouve son fondement dans l’article 1240 du code civil (C. civ., art. 1240). La chambre commerciale en a précisé le régime indemnitaire dans son arrêt du 9 avril 2025 (pourvoi n° 23-22.122, publié au Bulletin), en jugeant que lorsque l’auteur du parasitisme rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé (Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122). Cette construction prétorienne confère à l’action en parasitisme une efficacité contentieuse qui compense, dans une certaine mesure, l’absence de titre de propriété industrielle opposable aux tiers.
La jurisprudence des cours d’appel confirme cette dynamique. La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 18 mars 2025 (n° 23/05903), a examiné la question de la captation illicite de savoir-faire dans le cadre d’un litige opposant deux sociétés concurrentes dans le secteur des technologies de diffusion vidéo, en recherchant si le savoir-faire revendiqué remplissait les conditions de la protection par le secret des affaires (CA Rennes, 3e ch. com., 18 mars 2025, n° 23/05903). De même, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 11 juin 2025 (n° 23/01031), a rappelé que la qualification de parasitisme suppose que le demandeur identifie précisément les éléments constitutifs de son savoir-faire et démontre que leur captation a permis au défendeur de s’épargner des investissements qu’il aurait dû normalement exposer (CA Versailles, 3-1 ch. com., 11 juin 2025, n° 23/01031).
B. La proportionnalité comme principe régulateur de la confrontation entre le secret des affaires et le droit à la preuve
La confrontation entre la protection du secret des affaires et le droit à la preuve reconnu par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales constitue un point de tension majeur du contentieux de la propriété intellectuelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation a posé un principe de conciliation dans deux arrêts rendus dans le cadre du contentieux opposant les réseaux de franchise Domino’s Pizza et Speed Rabbit Pizza. Dans son arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-10.954, publié au Bulletin), la Cour a jugé qu’il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954).
Cette solution a été confirmée et précisée par l’arrêt du 5 février 2025 (pourvoi n° 23-10.953, publié au Bulletin), dans lequel la Cour énonce que, selon l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national (Cass. com., 5 février 2025, n° 23-10.953). La Cour en déduit que ne justifie pas légalement sa décision une cour d’appel qui condamne une société au paiement de dommages et intérêts pour avoir produit au cours de l’instance une pièce protégée par le secret des affaires, sans rechercher si cette pièce n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi.
L’article L. 151-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, prévoit trois cas dans lesquels le secret des affaires n’est pas opposable : l’exercice de la liberté d’expression et de communication, la révélation d’une activité illégale dans un but de protection de l’intérêt général, et la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national (C. com., art. L. 151-8). C’est sur ce troisième fondement que la chambre commerciale a construit le contrôle de proportionnalité qu’elle impose aux juges du fond, leur enjoignant de vérifier le caractère indispensable de la pièce litigieuse au regard des faits à prouver et l’absence d’atteinte disproportionnée au secret.
Par ailleurs, l’arrêt du 24 juin 2026 rendu par la chambre commerciale (pourvoi n° 24-14.680, publié au Bulletin) a apporté une précision importante quant à la qualité et à l’intérêt à agir en contrefaçon, en jugeant que la circonstance que le demandeur sait ne pas avoir droit au titre de propriété industrielle au moment où il dépose la demande de brevet n’affecte ni la brevetabilité de l’invention ni la validité du brevet qui la protège, et que le demandeur a, jusqu’au succès de l’action en revendication éventuellement dirigée contre lui, qualité et intérêt à agir en contrefaçon à l’égard de tout tiers (Cass. com., 24 juin 2026, n° 24-14.680). Cette solution, qui préserve la possibilité pour le titulaire apparent du brevet d’agir en contrefaçon tant que l’action en revendication n’a pas abouti, illustre la complémentarité fonctionnelle entre les différents mécanismes de protection des actifs immatériels, qu’ils relèvent de la propriété industrielle ou du secret des affaires.
Cette construction jurisprudentielle s’inscrit dans le prolongement direct de la directive (UE) 2016/943 dont l’article 9 prévoit que les États membres doivent veiller à ce que les procédures judiciaires relatives aux atteintes au secret des affaires ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à un procès équitable. La chambre commerciale a, par ces deux arrêts de principe, intégré pleinement cette exigence conventionnelle dans l’office du juge judiciaire français, faisant du contrôle de proportionnalité le pivot de l’équilibre entre la protection du secret et l’effectivité du droit à la preuve. Par ailleurs, la cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 18 septembre 2025 (n° 23/01684), a rappelé que l’existence d’un engagement de confidentialité contractuel ne suffit pas à caractériser l’existence d’un secret des affaires si les informations concernées ne remplissent pas les conditions de l’article L. 151-1 du code de commerce.
En définitive, le droit positif français offre à l’entreprise un dispositif dual de protection de ses actifs immatériels, dans lequel le brevet et le secret des affaires ne s’opposent pas mais se complètent, selon une logique que la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement affinée entre 2023 et 2026. L’opérateur économique doit procéder à un arbitrage stratégique entre la publicité inhérente au brevet — qui garantit un monopole d’exploitation de vingt ans — et la confidentialité propre au secret des affaires — qui protège sans limitation de durée mais sans exclusivité. Cet arbitrage doit intégrer la nature de l’innovation protégée, les contraintes probatoires propres à chaque régime et les voies contentieuses disponibles en cas d’atteinte aux droits.
Conclusion
La protection des actifs immatériels de l’entreprise est entrée, à la faveur de la loi du 30 juillet 2018 et de l’œuvre prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une ère de dualité juridictionnelle maîtrisée. Le secret des affaires n’est plus le parent pauvre du droit de la propriété intellectuelle mais constitue un instrument juridique à part entière, dont les conditions de mise en œuvre et l’articulation avec les droits de propriété industrielle ont été précisées par une série de décisions de principe rendues entre 2023 et 2026. L’autonomie de l’action en parasitisme fondée sur l’article 1240 du code civil, le contrôle de proportionnalité imposé au juge saisi d’une demande de production de pièces couvertes par le secret, et la conception extensive de la qualité à agir en contrefaçon constituent les trois piliers sur lesquels repose désormais l’édifice jurisprudentiel de la protection des innovations non brevetées. Aux entreprises de s’en saisir.
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