I. L’indépendance du commissaire aux apports, condition substantielle de la régularité des opérations sur le capital social
A. Le cadre légal des incompatibilités frappant le commissaire aux apports
La désignation d’un commissaire aux apports constitue une formalité obligatoire dans toutes les sociétés par actions lorsqu’une opération d’apport en nature ou de stipulation d’avantages particuliers est envisagée, que ce soit à l’occasion de la constitution de la société ou d’une augmentation de capital ultérieure. Les articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce soumettent expressément les commissaires aux apports aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31 du même code, lequel prohibe la prise, la réception ou la conservation, directement ou indirectement, d’un intérêt auprès de la personne ou de l’entité pour laquelle la mission est exercée. Ces dispositions, qui s’appliquent également aux sociétés par actions simplifiées par le renvoi de l’article L. 227-1 du code de commerce, visent à garantir que l’évaluation des apports en nature soit réalisée par un professionnel indépendant, dépourvu de tout lien personnel, financier ou professionnel susceptible d’altérer l’objectivité de son appréciation. Le code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes, auquel renvoie l’article L. 821-31 précité, précise les situations dans lesquelles l’indépendance est susceptible d’être affectée, notamment lorsque le professionnel appartient à un réseau pluridisciplinaire dont les membres ont un intérêt économique commun avec la personne ou l’entité contrôlée.
Or, la mise en oeuvre pratique de ces incompatibilités a longtemps souffert d’une relative imprécision quant à l’identification des situations réellement prohibées et, surtout, quant aux conséquences juridiques de leur méconnaissance. La jurisprudence antérieure avait certes déjà eu l’occasion d’affirmer, sur le fondement de l’article L. 820-3-1 du code de commerce, que « dans les personnes morales dotées d’une assemblée générale ordinaire, les délibérations de cette instance prises à défaut de désignation régulière de commissaires aux comptes sont nulles » (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, Publié au Bulletin), consacrant ainsi le caractère d’ordre public de ces incompatibilités. Mais cette solution ne concernait que l’absence totale de désignation, non l’hypothèse d’une désignation certes intervenue mais entachée d’un conflit d’intérêts. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 mai 2026 publié au Bulletin, est venue combler cette lacune en apportant des précisions déterminantes, affirmant avec une netteté remarquable que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin).
En l’espèce, un expert-comptable, également commissaire aux comptes, avait été désigné commissaire aux apports dans le cadre d’une opération d’augmentation de capital de la société Assurances gestion services Sagesse par apport en nature de parts sociales. Il avait préalablement accompli, pour le compte de la société CG2A dont les titres étaient apportés, une mission d’expertise-comptable, en sa qualité de gérant de la société Gascogne Pyrénées audit. La Cour en déduit que cette situation caractérise à elle seule une atteinte à l’indépendance requise du commissaire aux apports, indépendamment de toute appréciation de la qualité du rapport remis ou de l’existence d’un préjudice effectif. La formulation retenue par la Haute juridiction, par sa généralité, consacre une obligation d’indépendance absolue dont le périmètre dépasse désormais les seules hypothèses de conflits d’intérêts directs pour englober toute situation de nature à susciter un doute légitime sur l’impartialité de l’évaluateur.
B. La consécration prétorienne d’un principe d’indépendance fonctionnelle absolue
L’arrêt du 28 mai 2026 se distingue par la vigueur avec laquelle il érige l’indépendance du commissaire aux apports en condition substantielle de validité de l’ensemble de l’opération d’apport. En effet, la Haute juridiction ne se contente pas de rappeler l’existence des incompatibilités légales ; elle en déduit une conséquence radicale qui affecte non seulement les délibérations sociales prises au vu du rapport du commissaire aux apports, mais également, et c’est là l’innovation majeure, la lettre de mission par laquelle ce professionnel s’était engagé à effectuer sa prestation. Dès lors, la mission antérieure d’expertise-comptable réalisée pour la société dont les titres sont apportés constitue un antécédent professionnel qui, par lui-même, vicie irrémédiablement l’indépendance du commissaire aux apports, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que celui-ci aurait effectivement favorisé l’une des parties à l’opération.
A cet égard, la solution retenue se démarque d’autres contentieux où la chambre commerciale a pu faire preuve de pragmatisme dans l’appréciation des irrégularités affectant la désignation des professionnels du chiffre. Dans un arrêt du 11 mars 2026, la Cour a ainsi jugé que « une délibération d’assemblée générale extraordinaire ne peut être annulée sur le fondement du premier de ces textes en raison de l’absence de désignation ou de la désignation irrégulière d’un commissaire aux comptes titulaire » (Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-16.260, Publié au Bulletin), tempérant ainsi la portée de la nullité lorsque l’irrégularité de désignation n’affecte qu’un commissaire aux comptes titulaire dans une assemblée générale extraordinaire. Cette divergence d’approche entre le commissaire aux comptes et le commissaire aux apports s’explique par la nature fondamentalement différente de leurs missions respectives : le commissaire aux apports intervient spécifiquement pour évaluer la valeur de biens ou de droits apportés à la société, mission qui requiert une impartialité absolue envers les deux parties à l’opération, l’apporteur et la société bénéficiaire, ainsi qu’envers toute personne qui contrôle ou est contrôlée par celles-ci.
En conséquence, la rigueur avec laquelle la Cour de cassation sanctionne le défaut d’indépendance du commissaire aux apports s’inscrit dans une logique de protection renforcée tant des associés minoritaires que des créanciers sociaux, lesquels sont en droit de se fier à une évaluation impartiale des apports en nature. La solution de l’arrêt du 28 mai 2026 trouve un écho dans la jurisprudence relative au relèvement des commissaires aux comptes, la chambre commerciale ayant déjà eu l’occasion de rappeler que « la seule introduction d’une action en responsabilité contre un commissaire aux comptes par l’entité au sein de laquelle il exerce sa mission ne constitue pas un empêchement justifiant son relèvement » (Cass. com., 24 janvier 2024, n° 22-12.340, Publié au Bulletin), ce qui témoigne de la constance avec laquelle la Haute juridiction s’attache à circonscrire précisément les hypothèses dans lesquelles l’indépendance des professionnels du chiffre est réputée compromise. Par ailleurs, le fondement légal de la nullité repose sur la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147 et L. 227-1 du code de commerce, auxquels s’ajoute le renvoi aux incompatibilités de l’article L. 821-31, ce qui confère à la solution une assise textuelle particulièrement solide en droit positif.
II. La nullité étendue à la lettre de mission, innovation contentieuse majeure en droit des sociétés
A. Le périmètre inédit de la nullité : des délibérations sociales au contrat de mission
L’apport le plus significatif de l’arrêt du 28 mai 2026 réside incontestablement dans l’extension de la nullité à la lettre de mission elle-même. La Cour de cassation énonce en effet que la nullité frappant les délibérations prises au vu du rapport du commissaire aux apports « s’étend à la lettre de mission elle-même » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, précité). Cette formulation, d’une concision qui n’a d’égale que sa portée, opère un déplacement significatif du centre de gravité de la sanction : ce n’est plus seulement l’acte corporatif qui est annulé, mais le contrat de droit commun par lequel le commissaire aux apports s’est engagé à exercer sa mission, et ce indépendamment de toute action en recherche de responsabilité ouverte par ailleurs à l’encontre du professionnel.
Dès lors, l’innovation est double. D’une part, la nullité de la lettre de mission anéantit rétroactivement le fondement contractuel de l’intervention du commissaire aux apports, ce qui prive de toute base juridique le rapport qu’il a établi et, par voie de conséquence, les délibérations sociales qui se sont appuyées sur ce rapport. Ce mécanisme de nullité en cascade s’apparente, dans sa logique, à celui dégagé par la jurisprudence en matière de cession de droits sociaux irrégulière, où la nullité de l’acte initial peut rejaillir sur les actes subséquents. D’autre part, cette nullité contractuelle est susceptible de produire des effets spécifiques dans les rapports entre le commissaire aux apports et la société bénéficiaire de l’apport, notamment en matière de répétition des honoraires perçus et d’engagement de la responsabilité professionnelle de l’intéressé. En effet, la nullité de la lettre de mission ayant pour effet d’effacer rétroactivement le contrat, le commissaire aux apports se trouve privé de tout droit à rémunération au titre de la mission irrégulièrement exercée, ce qui constitue une sanction particulièrement dissuasive pour les professionnels tentés de négliger leurs obligations déontologiques.
Cette solution, par sa radicalité, s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des exigences déontologiques pesant sur les professionnels du chiffre, dont témoigne également l’arrêt du 11 mars 2026 par lequel la chambre commerciale a reconnu qu’ « un tiers justifie d’un intérêt à agir en responsabilité à l’encontre d’un commissaire aux comptes pour demander, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la réparation de son préjudice personnel qui aurait été causé par la faute ou la négligence de ce commissaire aux comptes dans l’exercice de ses fonctions » (Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-21.457, Publié au Bulletin). Par ailleurs, la combinaison des articles L. 821-31, L. 225-147 et L. 227-1 du code de commerce offre désormais un socle légal cohérent et complet pour sanctionner toute atteinte à l’indépendance du commissaire aux apports, quelle que soit la forme sociale concernée, société anonyme ou société par actions simplifiée, et que l’opération intervienne au stade de la constitution ou d’une augmentation de capital.
B. Les conséquences pratiques pour les praticiens du droit des sociétés
La portée concrète de l’arrêt du 28 mai 2026 pour les praticiens est considérable et commande une vigilance accrue dans la mise en oeuvre des opérations d’apport en nature. En premier lieu, il impose aux rédacteurs d’actes de procéder à une vérification systématique et approfondie des antécédents professionnels du commissaire aux apports envisagé, au-delà du seul cercle des parties directes à l’opération. La notion de « personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » étend en effet le champ des investigations nécessaires à l’ensemble du périmètre de consolidation des groupes de sociétés, au sens des I et II de l’article L. 233-3 du code de commerce, ce qui peut s’avérer particulièrement délicat dans les montages impliquant des chaînes de participations complexes ou des structures de tête étrangères pour lesquelles l’information disponible peut être limitée.
En second lieu, la nullité de la lettre de mission expose le commissaire aux apports à un risque professionnel majeur, dès lors que l’annulation de son contrat le prive de toute rémunération pour la mission accomplie, indépendamment de la qualité intrinsèque du travail fourni et de l’absence de toute surfacturation avérée. En conséquence, les praticiens sont invités à formaliser avec une rigueur particulière la phase de vérification de l’indépendance du commissaire aux apports, en exigeant de ce dernier une déclaration expresse et circonstanciée portant sur l’ensemble de ses missions antérieures ou concomitantes intéressant, directement ou indirectement, les parties à l’opération d’apport ainsi que toute personne contrôlant ou contrôlée par celles-ci. Il est recommandé de conserver la trace écrite de ces diligences dans les dossiers de l’opération, afin de pouvoir justifier, le cas échéant, du respect des exigences légales devant le juge saisi d’une action en nullité.
L’arrêt du 28 mai 2026 invite également à une réflexion plus large sur l’opportunité d’intégrer dans les lettres de mission des commissaires aux apports une clause spécifique relative au respect des incompatibilités légales, assortie d’une obligation de déclaration spontanée de toute circonstance susceptible d’affecter l’indépendance du professionnel. Une telle clause pourrait être complétée par une stipulation prévoyant expressément la répétition des honoraires en cas d’annulation de la lettre de mission pour méconnaissance des incompatibilités légales. Dès lors, cette jurisprudence s’inscrit dans une évolution plus profonde du droit des sociétés contemporain, marquée par une exigence croissante de transparence et d’intégrité des opérations affectant le capital social, dont le capital constitue le gage commun des créanciers en vertu de l’article 1844-1 du code civil.
La réforme du régime des nullités en droit des sociétés, issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, a posé le principe selon lequel la nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du droit des sociétés, ce qui renforce la nécessité d’identifier avec précision les règles dont la méconnaissance est de nature à entraîner l’annulation des actes sociaux. La solution dégagée par l’arrêt du 28 mai 2026 participe pleinement de cette démarche de sécurisation juridique, en identifiant clairement une hypothèse dans laquelle la nullité est encourue tout en en délimitant précisément le périmètre. Enfin, les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif, qui impliquent également l’intervention d’un commissaire aux apports en application de l’article L. 225-147 du code de commerce auquel renvoie l’article L. 236-10 pour les fusions, sont directement concernées par cette exigence renforcée d’indépendance. La nullité de la lettre de mission du commissaire aux apports pourrait en effet rejaillir sur l’ensemble de l’opération de restructuration, avec des conséquences potentiellement désastreuses pour les sociétés concernées et leurs actionnaires.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026 constitue une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux de l’évaluation des apports en nature. En affirmant que les fonctions de commissaire aux apports sont incompatibles avec toute activité de nature à porter atteinte à l’indépendance du professionnel, et en étendant la nullité à la lettre de mission elle-même, la Haute juridiction dote le droit des sociétés d’un instrument de sanction particulièrement efficace contre les conflits d’intérêts dans les opérations sur le capital social. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la réforme du régime des nullités issue de l’ordonnance du 12 mars 2025, confirme l’attachement du droit positif à la préservation de l’intégrité du capital social, pierre angulaire de la protection des créanciers et des associés minoritaires. Les praticiens sont désormais tenus d’intégrer cette exigence d’indépendance fonctionnelle absolue dans la préparation et l’exécution des opérations d’apport, sous peine de s’exposer à la nullité de l’ensemble du processus d’évaluation. La portée de cette décision, au-delà du seul droit des apports en nature, intéresse également les commissaires aux comptes désignés dans le cadre de l’article 1843-4 du code civil pour l’évaluation des droits sociaux, dont l’indépendance est pareillement requise aux fins de garantir la loyauté des opérations de cession ou de rachat de droits sociaux.
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