I. Le formalisme légal, instrument de protection des parties prenantes à la fusion
A. Le projet de fusion et les exigences de publicité
La fusion constitue l’une des opérations de restructuration les plus importantes du droit des sociétés, par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent l’intégralité de leur patrimoine à une société existante ou à une société nouvelle qu’elles constituent, conformément aux dispositions de l’article L. 236-1 du Code de commerce. Cette opération emporte des conséquences majeures pour l’ensemble des parties prenantes, qu’il s’agisse des associés, des créanciers ou des salariés des entités concernées. Le législateur a, dès lors, institué un formalisme rigoureux destiné à garantir la transparence du processus et à permettre à chaque personne intéressée d’exercer les droits qui lui sont reconnus par la loi. Ce formalisme s’articule autour de deux piliers essentiels : l’établissement d’un projet de fusion et les formalités de publicité qui l’accompagnent.
L’article L. 236-6 du Code de commerce impose en effet à toutes les sociétés qui participent à une fusion d’établir un projet de fusion. Ce document, dont le contenu est précisé par les dispositions réglementaires, constitue la matrice de l’opération et doit contenir l’ensemble des informations permettant aux associés de se prononcer en connaissance de cause sur le projet qui leur est soumis. Le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce du siège de chacune des sociétés participantes pour être annexé au registre du commerce et des sociétés, et il fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État. Ces formalités de publicité poursuivent une double finalité : d’une part, informer les associés afin qu’ils puissent exercer leur droit de vote de manière éclairée lors de l’assemblée générale appelée à statuer sur la fusion et, d’autre part, porter l’opération à la connaissance des tiers, et notamment des créanciers, qui disposent d’un droit d’opposition dans les conditions prévues par la loi.
La jurisprudence a eu l’occasion de rappeler avec constance le caractère impératif de ces formalités. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 13 janvier 2026, a ainsi jugé que la qualité à agir d’une société absorbante dépend non pas de l’opposabilité de la dissolution de la société absorbée mais de « l’opposabilité de la fusion-absorption donnant à la première, en raison de la transmission universelle du patrimoine, la qualité de créancière » (CA Rennes, 13 janvier 2026, n° 25/02539). La cour souligne par cette motivation que les formalités de publicité de la fusion conditionnent directement l’opposabilité de l’opération aux tiers, conformément à l’article L. 236-4 du Code de commerce qui fixe la date de prise d’effet de la fusion à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, sauf stipulation contraire du contrat de fusion. L’accomplissement régulier des formalités de publicité constitue ainsi le point de départ de l’opposabilité de la transmission universelle du patrimoine, dont les effets sont considérables puisqu’elle entraîne, selon l’article L. 236-3 du même code, « la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ».
Le formalisme du projet de fusion s’étend également aux opérations d’apport partiel d’actif soumises au régime des scissions. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 11 septembre 2025, a énoncé que « sauf dérogation expresse prévue par les parties dans le traité de scission ou d’apport, en cas d’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, la transmission universelle des biens, droits et obligations s’opère de plein droit » (CA Grenoble, 11 septembre 2025, n° 24/01655). Cette décision illustre la rigueur avec laquelle le juge applique les règles de transmission universelle du patrimoine, en ne laissant aux parties que la possibilité d’y déroger par une stipulation expresse du traité. L’absence de stipulation dérogatoire emporte application de plein droit du principe de transmission universelle, ce qui confère aux tiers une sécurité juridique accrue quant à la détermination du débiteur des obligations nées antérieurement à l’opération de restructuration.
B. L’approbation de la fusion par les assemblées générales
L’approbation de la fusion constitue la seconde étape essentielle du processus de restructuration, dont le formalisme est destiné à protéger à la fois les associés et les tiers. L’article L. 236-9 du Code de commerce dispose que la fusion est décidée par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération, dans les conditions requises pour la modification des statuts. Ce renvoi aux règles de modification statutaire implique le respect de règles strictes de quorum et de majorité, variables selon la forme sociale des entités concernées. La convocation régulière des associés, la mise à disposition du rapport du conseil d’administration ou du directoire, et la communication des documents comptables constituent autant de garanties procédurales dont la méconnaissance est susceptible d’entraîner la nullité des délibérations.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé l’importance du respect des règles de quorum dans un arrêt du 29 mai 2024, publié au Bulletin, relatif à une fusion-absorption contestée par des actionnaires minoritaires. La Cour a approuvé la cour d’appel qui avait énoncé que « seule l’adoption de résolutions par une assemblée générale extraordinaire réunie sans respecter le quorum peut conduire à leur nullité » et constaté que les demandeurs « n’élevaient aucune contestation quant au nombre d’actions ayant le droit de vote prises en compte pour le calcul du quorum de l’assemblée générale litigieuse » (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-13.710, Publié au Bulletin). Cette décision illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation apprécie les contestations relatives au quorum des assemblées générales appelées à statuer sur une fusion, en exigeant des demandeurs qu’ils établissent avec précision l’irrégularité alléguée.
Par ailleurs, la Cour de cassation examine avec une attention particulière les allégations d’abus de majorité invoquées à l’encontre des décisions d’approbation d’une fusion. Dans le même arrêt du 29 mai 2024, la chambre commerciale a retenu que « la preuve n’est pas rapportée que la décision de l’assemblée générale de la société Sager du 2 décembre 2011 approuvant la fusion-absorption de la société par la société [UA] frères a été prise dans l’unique dessein de favoriser les associés majoritaires, ou certains d’entre eux, au détriment des associés minoritaires ». La caractérisation de l’abus de majorité dans le cadre d’une opération de fusion suppose en effet la démonstration d’une décision contraire à l’intérêt social, prise dans l’unique dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires, ce qui constitue un standard probatoire exigeant dont la Cour contrôle rigoureusement l’application par les juges du fond.
Les associés minoritaires ne sont toutefois pas dépourvus de protection procédurale. La chambre commerciale, dans un arrêt du 9 juillet 2025 également publié au Bulletin, a consacré une solution importante en jugeant que « la recevabilité d’une action en nullité d’une délibération sociale pour abus de majorité n’est pas, en l’absence de demande indemnitaire dirigée contre les associés majoritaires, subordonnée à la mise en cause de ces derniers » (Cass. com., 9 juillet 2025, n° 23-23.484, Publié au Bulletin). Cette jurisprudence, fondée sur la combinaison des articles 1844-10 du Code civil et 32 du Code de procédure civile, facilite singulièrement l’accès au juge pour les associés minoritaires qui souhaitent contester une délibération, y compris une délibération approuvant une fusion, sans avoir à attirer dans la cause les associés majoritaires dont le comportement est pourtant à l’origine du litige.
II. Le contrôle juridictionnel des irrégularités : entre nullité et régularisation
A. L’opposabilité de la fusion aux tiers et la protection des créanciers
L’opposabilité de l’opération de fusion aux tiers constitue un enjeu contentieux majeur, en particulier pour les créanciers des sociétés participantes. La transmission universelle du patrimoine, prévue par l’article L. 236-3 du Code de commerce, emporte substitution de la société absorbante dans l’ensemble des droits et obligations de la société absorbée, ce qui peut avoir des conséquences considérables sur la situation des créanciers de cette dernière. La détermination du débiteur effectif d’une obligation née antérieurement à la fusion suppose dès lors que l’opération ait été régulièrement publiée et que ses effets soient opposables aux tiers.
Le contentieux de l’opposabilité de la fusion a donné lieu à une jurisprudence abondante dont la cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 20 janvier 2026, fournit une illustration significative. La cour a rappelé, en se fondant sur les articles L. 236-6 et L. 236-3 du Code de commerce, que « la personne assujettie à un dépôt d’actes ou de pièces en annexe au registre ne peut les opposer aux tiers ou aux administrations que si la formalité correspondante a été effectuée. Toutefois, les tiers ou les administrations peuvent se prévaloir de ces actes ou pièces ». (CA Rennes, 20 janvier 2026, n° 25/02820). Cette motivation, qui s’inscrit dans la droite ligne de l’article L. 123-9 du Code de commerce, consacre le principe selon lequel le défaut d’accomplissement des formalités de publicité prive la société de la faculté d’opposer la fusion aux tiers, sans pour autant priver ces derniers du droit de s’en prévaloir lorsque cela sert leurs intérêts.
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 12 juin 2026, a fait application de ces principes à une situation dans laquelle une société absorbante était poursuivie en paiement par un créancier de la société absorbée. La cour a relevé que « c’est à bon droit que le tribunal a considéré que le défaut de déclaration de la fusion absorption de la société Sunpower par la société TotalEnergies renouvelables France au registre du commerce et des sociétés ne rend pas l’opération inopposable à la société absorbante qui, substituée dans les droits et obligations de la société absorbée, doit répondre des condamnations prononcées à son encontre ». Cette solution, fondée sur le principe de transmission universelle du patrimoine, rappelle que l’inopposabilité aux tiers résultant du défaut de publicité est sans incidence sur les effets de la fusion entre les parties elles-mêmes, la société absorbante demeurant tenue des dettes de l’absorbée en vertu de l’effet translatif automatique de l’opération.
La protection des créanciers dans le cadre des fusions se manifeste également à travers le droit d’opposition que la loi leur reconnaît. L’article L. 236-14 du Code de commerce organise la soumission du projet de fusion aux assemblées d’obligataires, tandis que les créanciers non obligataires disposent de la faculté de former opposition dans les conditions prévues par les textes. La jurisprudence veille à ce que ces droits ne soient pas contournés par des artifices procéduraux. Ainsi, la cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité du 13 janvier 2026, a précisé que « la qualité à agir de la société […] ne dépend pas de l’opposabilité de la dissolution de la société […] mais de l’opposabilité de la fusion-absorption », marquant ainsi l’autonomie des effets de la fusion par rapport à ceux de la dissolution qui en découle, et renforçant corrélativement la protection des créanciers qui peuvent agir directement contre la société absorbante.
B. Le régime des nullités et la faculté de régularisation
Le contentieux des nullités dans les opérations de fusion a connu des évolutions significatives au cours des dernières années, sous l’influence conjuguée du législateur et de la jurisprudence. La chambre commerciale a rendu, le 11 février 2026, un arrêt publié au Bulletin qui apporte des précisions importantes sur le régime des nullités dans les sociétés par actions simplifiées, dont la portée dépasse le seul cadre des SAS pour intéresser l’ensemble du droit des sociétés. La Cour a jugé que « la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, est une nullité absolue » et qu’« il résulte de ce texte que la nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision » (Cass. com., 11 février 2026, n° 24-18.524, Publié au Bulletin). Cette décision consacre une approche pragmatique du contrôle des nullités, en subordonnant leur prononcé à la démonstration d’une influence effective de l’irrégularité sur la décision contestée, et en écartant ainsi les nullités purement formelles qui n’auraient eu aucun impact sur le processus décisionnel.
La même décision du 11 février 2026 apporte une précision essentielle concernant la faculté de régularisation des irrégularités. La Cour énonce qu’« il résulte de l’article L. 235-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, que la régularisation ne fait obstacle au prononcé de la nullité que si elle intervient avant que le tribunal statue sur le fond en première instance ». Cette solution circonscrit avec précision la fenêtre temporelle durant laquelle une régularisation peut utilement intervenir pour couvrir l’irrégularité, la limite étant fixée au jour où le tribunal statue sur le fond en première instance et non, comme une lecture trop extensive aurait pu le laisser penser, jusqu’à la décision de la cour d’appel. La régularisation constitue ainsi un mécanisme préventif de la nullité, à la disposition des sociétés durant la phase contentieuse de première instance, mais qui cesse de produire ses effets dès lors que le tribunal a tranché le fond du litige.
Le contrôle juridictionnel des nullités s’est également enrichi d’une exigence de proportionnalité, introduite par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du droit des sociétés. L’article 1844-12-1 du Code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, impose désormais au juge de ne prononcer la nullité que si trois conditions cumulatives sont réunies : l’irrégularité doit être caractérisée, elle ne doit pas avoir été régularisée antérieurement au jugement, et le prononcé de la nullité doit être proportionné à l’irrégularité commise. Ce triple test, qui s’applique à l’ensemble des nullités des actes et délibérations sociales, y compris celles affectant les opérations de fusion, traduit une volonté législative de limiter les nullités formelles au profit de la sécurité juridique des opérations de restructuration. Les praticiens du droit des sociétés doivent intégrer cette grille d’analyse nouvelle dans leur appréciation des risques contentieux liés aux fusions, en évaluant non seulement l’existence de l’irrégularité mais également la proportionnalité de la sanction susceptible d’être prononcée.
En conséquence, le contentieux des nullités dans les opérations de fusion se trouve aujourd’hui encadré par un double mouvement : d’une part, la jurisprudence de la chambre commerciale qui subordonne le prononcé de la nullité à la preuve d’une influence effective de l’irrégularité sur le processus de décision et qui admet la régularisation jusqu’au jugement de première instance ; d’autre part, la réforme législative de mars 2025 qui impose un contrôle de proportionnalité de la nullité prononcée. Ces deux évolutions convergent pour instaurer un régime plus équilibré, dans lequel la sécurité juridique des opérations de restructuration est renforcée sans que soit sacrifiée la protection des droits des associés et des tiers. À cet égard, la pratique contractuelle, et notamment la rédaction des traités de fusion et des clauses de garantie de passif, doit intégrer ces nouveaux paramètres pour sécuriser les opérations de rapprochement entre sociétés.
Conclusion
L’étude du contentieux des fusions de sociétés commerciales révèle une tension constante entre le formalisme protecteur imposé par le législateur et le contrôle juridictionnel qui en assure l’effectivité. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a su, au fil des décisions rendues entre 2024 et 2026, dégager des solutions équilibrées qui préservent les droits des associés minoritaires et des créanciers sans compromettre la sécurité juridique des opérations de restructuration. La réforme opérée par l’ordonnance du 12 mars 2025, en introduisant un contrôle de proportionnalité des nullités et en renforçant les facultés de régularisation, parachève cette évolution en dotant le droit positif d’instruments adaptés à la complexité des opérations de fusion contemporaines. Les praticiens du droit des sociétés sont ainsi invités à une vigilance accrue dans l’accomplissement des formalités prescrites par les textes, tout en disposant désormais de mécanismes de régularisation qui tempèrent la rigueur du régime antérieur.
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