I. La prohibition des échanges d’informations en tant que pratiques concertées
A. Le fondement de l’interdiction : l’exigence d’autonomie des opérateurs économiques
Le droit des pratiques anticoncurrentielles repose sur un postulat fondamental énoncé de manière constante par la Cour de justice de l’Union européenne, selon lequel « tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur » (CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, point 32). Cette exigence d’autonomie constitue la pierre angulaire de la prohibition des ententes énoncée tant à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qu’à l’article L. 420-1 du code de commerce. Elle s’oppose à toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché. En conséquence, l’échange d’informations entre entreprises concurrentes est susceptible de tomber sous le coup de la prohibition des ententes lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause, avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises (CJUE, 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C-286/13 P, point 121). Or, si la jurisprudence européenne a progressivement affiné les critères de caractérisation de l’entente fondée sur un échange d’informations, la chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment eu l’occasion de faire application de ces principes dans des domaines d’une particulière sensibilité concurrentielle.
La notion de pratique concertée, qui constitue l’une des formes que peut revêtir une entente prohibée, se distingue de l’accord formel en ce qu’elle n’implique pas nécessairement l’élaboration d’un plan commun entre les entreprises concernées. Elle recouvre une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. À cet égard, la Cour de justice a précisé que « les critères de coordination et de coopération constitutifs d’une pratique concertée doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du Traité relatives à la concurrence », conception qui prohibe toute concertation de nature à fausser le jeu normal de la concurrence (CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, C-8/08, point 32). L’élément intentionnel de la pratique concertée réside non pas dans la volonté de porter atteinte à la concurrence, mais dans la connaissance par les entreprises concernées du caractère anticoncurrentiel de leur comportement, peu important qu’elles n’aient pas eu l’intention subjective d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 167).
Par ailleurs, la jurisprudence européenne a dégagé une distinction essentielle entre les restrictions de concurrence par objet et celles par effet. La restriction par objet vise certaines formes de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (CJUE, 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, point 78). Cette qualification, qui doit être interprétée de manière stricte, suppose de constater que l’accord présente, par sa nature même, un degré suffisant de nocivité. L’examen de la restriction par objet requiert l’analyse de trois critères cumulatifs : premièrement, la teneur de l’accord, de la décision ou de la pratique en cause ; deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent ; et, troisièmement, les buts qu’ils visent à atteindre (CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 165). Dès lors, la qualification de restriction par objet ne peut être retenue que pour les comportements dont le degré de nocivité intrinsèque justifie de faire l’économie d’une analyse des effets concrets sur le marché.
B. La mise en œuvre prétorienne : l’illustration des échanges d’informations dans les marchés publics
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt remarqué du 24 septembre 2025, validé la qualification de restriction de concurrence par objet pour des échanges d’informations intervenus entre deux entreprises ayant déposé des offres concurrentes dans le cadre d’un appel d’offres public (Com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin). En l’espèce, la société Neu automation, titulaire historique d’un marché de maintenance technique, avait transmis à la société Santerne, candidate concurrente, une part substantielle de son offre financière ainsi que des éléments significatifs de son mémoire technique, antérieurement au dépôt des offres respectives. La cour d’appel de Paris, dont l’arrêt est confirmé, avait constaté que « 47 % de l’offre financière de la société Neu, hors partie forfaitaire relative à la migration du logiciel, et 24 % de son offre financière totale, outre une part significative du mémoire technique » avaient été communiqués à sa concurrente. Ces échanges, intervenus avant que les deux sociétés ne procèdent au dépôt de leurs offres, avaient permis à la société Santerne d’élaborer la sienne en connaissance d’éléments confidentiels de son concurrent.
La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir retenu que « le dépôt de deux dossiers de candidature séparés par la société Santerne et la société Neu, incluant en apparence des offres indépendantes, a nécessairement faussé la concurrence et trompé le maître d’ouvrage sur l’intensité de celle qui s’est exercée lors de l’appel d’offres ». Cette motivation illustre le caractère particulièrement sensible des échanges d’informations dans le secteur de la commande publique, où la participation la plus large possible de soumissionnaires conditionne l’effectivité de la concurrence (CJUE, 19 mai 2009, Assitur, C-538/07, point 26). La Cour de cassation a également pris soin de rappeler que la faculté pour une entreprise de proposer une offre en coopération avec une autre, afin de s’adjoindre des compétences dont elle ne dispose pas en interne, n’est pas illicite en soi et peut avoir des effets pro-concurrentiels si elle permet à ces entreprises de concourir alors qu’elles n’auraient pas été capables de le faire isolément. Toutefois, une telle coopération ne peut s’affranchir du respect des règles de concurrence et ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence, chaque offre déposée devant être élaborée en toute indépendance.
Par ailleurs, la Haute juridiction a distingué les informations nécessaires à la négociation de la sous-traitance de celles qui excèdent ce cadre légitime. Le recours à la sous-traitance, qui est susceptible de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, contribue à la poursuite de l’objectif d’une concurrence effective (CJUE, 26 septembre 2019, Vitali, C-63/18, point 27). En l’espèce, les informations échangées allaient au-delà de celles nécessaires à la simple négociation de la sous-traitance, ce qui permettait d’écarter toute justification pro-concurrentielle et de retenir la qualification de restriction par objet. La Cour de cassation valide ainsi une approche pragmatique qui distingue les échanges légitimes, inhérents à une coopération ponctuelle et proportionnée, de ceux qui, par leur ampleur, révèlent une concertation anticoncurrentielle déguisée sous l’apparence d’offres indépendantes.
En conséquence, l’arrêt du 24 septembre 2025 conforte une grille d’analyse qui fait dépendre la qualification de l’échange d’informations de son contenu, de son contexte et de sa portée. Il rappelle également que l’usage de références ambiguës dans les documents de candidature peut constituer un indice supplémentaire de l’existence d’une concertation prohibée, comme en témoigne la référence faite par la société Santerne au logo de la société Neu dans son mémoire technique, que la cour d’appel a qualifiée d’information « non explicite et non ambiguë » à l’égard du maître d’ouvrage. Cette approche par faisceau d’indices, qui caractérise le standard probatoire en matière de pratiques anticoncurrentielles, trouve une application particulièrement rigoureuse dans le contentieux des échanges d’informations entre concurrents.
II. L’encadrement procédural et la sanction des échanges d’informations anticoncurrentiels
A. L’office du juge et l’appréciation de la preuve des échanges d’informations
La preuve des échanges d’informations anticoncurrentiels obéit à des règles procédurales spécifiques qui articulent les exigences du contradictoire avec l’efficacité de la répression des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 13 mai 2026, que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » (Com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin). Cette décision, rendue dans le cadre de l’affaire Apple relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits électroniques, consacre une approche équilibrée du contradictoire qui valide la possibilité pour l’Autorité de la concurrence de fonder sa décision de sanction sur des pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport, y compris celles qui n’ont pas été spécifiquement mentionnées dans ces actes.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé l’étendue de l’office du juge en cas d’annulation d’un rapport établi par les services de l’Autorité de la concurrence. Dans un arrêt du 6 septembre 2023, la chambre commerciale a jugé que « lorsque la cour d’appel, saisie d’un recours contre une décision de l’Autorité de la concurrence, annule le rapport établi en application des articles L. 463-2 et R. 463-11 du code de commerce, elle n’en demeure pas moins tenue de se prononcer sur ces griefs, dès lors que cette annulation est sans incidence sur la validité de la notification des griefs et de sa propre saisine » (Com., 6 septembre 2023, n° 20-23.582, publié au Bulletin). Cette solution, dégagée dans le contentieux relatif à une entente complexe et continue sur les commodités chimiques, illustre la volonté du juge judiciaire de préserver l’efficacité de la répression des pratiques anticoncurrentielles tout en sanctionnant les irrégularités procédurales selon un principe de proportionnalité. En l’espèce, l’entente en cause, qui avait consisté en une répartition de clientèle et une coordination tarifaire entre plusieurs distributeurs de produits chimiques, avait donné lieu à une sanction pécuniaire de plus de 47 millions d’euros prononcée à l’encontre de la société Brenntag.
Dès lors, la sanction procédurale de l’annulation du rapport ne remet pas en cause la validité de la notification des griefs ni la saisine de la juridiction. La cour d’appel demeure investie de la plénitude de juridiction pour apprécier le bien-fondé des griefs notifiés, sous réserve de préserver les droits de la défense en renvoyant l’affaire à l’Autorité pour l’établissement d’un nouveau rapport ou, si elle décide de statuer sans rapport, en limitant le montant de la sanction pécuniaire à un plafond de 750 000 euros lorsque la notification des griefs est intervenue antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 3 décembre 2020. Cette modulation de l’office du juge en fonction de la chronologie procédurale témoigne d’un souci de concilier l’impératif de répression avec le respect du principe du contradictoire, dont la Cour de cassation assure un contrôle rigoureux. Or, la protection du contradictoire ne saurait aboutir à priver la cour d’appel de son pouvoir de sanction lorsque l’irrégularité procédurale est sans incidence sur la validité de la notification des griefs, ce que la Haute juridiction a rappelé avec force en consacrant le principe selon lequel l’annulation du rapport laisse subsister l’obligation pour le juge de se prononcer sur le fond.
La procédure de transaction, prévue à l’article L. 464-9 du code de commerce, constitue un autre instrument procédural dont la chambre commerciale a récemment précisé l’articulation avec la saisine de l’Autorité de la concurrence. Dans l’arrêt du 24 septembre 2025 précité, la Cour de cassation a jugé qu’« en cas de refus de transiger, l’Autorité est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement ». Cette solution confère à l’Autorité une pleine latitude pour requalifier les faits et étendre la poursuite à des personnes morales non visées par la proposition de transaction ministérielle, ce qui participe de l’efficacité de la répression des pratiques concertées fondées sur des échanges d’informations.
B. La proportionnalité de la sanction et l’imputabilité aux sociétés mères
Le montant des sanctions applicables aux pratiques concertées reposant sur des échanges d’informations est encadré par l’article L. 464-2 du code de commerce, qui prévoit que « le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ». La gravité de l’infraction s’apprécie au regard de la nature des informations échangées, du caractère stratégique de ces informations, de la fréquence des échanges et de la structure du marché concerné. Les échanges portant sur des données individuelles et récentes, relatives à des paramètres concurrentiels essentiels tels que les prix futurs ou les volumes de production, sont considérés comme présentant un degré de nocivité particulièrement élevé.
À cet égard, la jurisprudence de la Cour de cassation a apporté des précisions essentielles sur l’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles aux sociétés mères des groupes de sociétés. L’arrêt du 6 septembre 2023 énonce que « la condamnation d’une société mère, au titre de l’influence déterminante qu’elle exerce sur sa filiale, n’est pas une simple garantie de paiement lorsque la société mère participe, à raison de son influence déterminante, à la pratique anticoncurrentielle mise en œuvre. Il s’ensuit que la sanction prononcée contre la société mère peut être d’un montant supérieur à celui de sa filiale dès lors que, contrairement à cette dernière, la société mère ne bénéficie pas de la procédure de clémence ». Cette solution, qui distingue la simple garantie de paiement de la participation effective à l’infraction, renforce l’effet dissuasif des sanctions en permettant d’atteindre les entités qui, au sein d’un groupe, exercent une influence déterminante sur le comportement anticoncurrentiel de leurs filiales.
La présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale détenue à 100 %, présomption réfragable issue de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, ne peut être renversée que par la démonstration que la filiale se comporte de manière autonome sur le marché. En l’espèce, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir considéré que « l’absence de mandataire commun, l’autonomie alléguée de la société Brenntag SA dans la détermination de sa politique commerciale, la nature de société holding de la société Stinnes AG, l’absence de mise en œuvre du système d’information spécifique par la société Brenntag SA au profit de cette dernière » n’étaient pas des éléments suffisants pour renverser cette présomption. Dès lors, les groupes de sociétés doivent porter une attention particulière à la circulation des informations entre leurs différentes entités, une coordination intra-groupe pouvant, selon les circonstances, caractériser une entente prohibée si elle excède l’exercice normal du contrôle de la société mère sur sa filiale.
Par ailleurs, le droit de l’Union européenne n’exclut pas que des échanges d’informations puissent faire l’objet d’une appréciation nuancée lorsque le contexte économique et juridique dans lequel ils s’inscrivent révèle l’existence d’effets pro-concurrentiels. La Cour de justice a notamment jugé qu’enfreint le principe de proportionnalité une présomption irréfragable selon laquelle l’éventuelle sous-traitance par l’adjudicataire, après l’attribution du marché, à un autre participant au même appel d’offres, résulterait d’une collusion entre les deux entreprises concernées, sans laisser à celles-ci la possibilité de démontrer le contraire (CJUE, 22 octobre 2015, Impresa Edilux et SICEF, C-425/14, points 36 à 39). Cette exigence de proportionnalité irrigue l’ensemble du droit des ententes et impose aux autorités de concurrence comme aux juridictions de ne pas sanctionner de manière automatique des comportements dont la nocivité concurrentielle n’est pas établie avec une certitude suffisante.
En conséquence, les entreprises confrontées à un risque de qualification de leurs échanges d’informations en pratique concertée prohibée disposent de plusieurs leviers de défense. Elles peuvent, en premier lieu, contester la qualification de restriction par objet en démontrant que le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivent les échanges est de nature à exclure toute atteinte significative à la concurrence. Elles peuvent, en deuxième lieu, invoquer le bénéfice d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE, à condition de démontrer que les échanges contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. Elles peuvent, enfin, solliciter le bénéfice de la procédure de clémence prévue au IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, qui permet une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires en contrepartie d’une coopération active à l’établissement de la réalité de la pratique prohibée et à l’identification de ses auteurs.
Conclusion
La jurisprudence récente de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l’Union européenne confirme que les échanges d’informations entre concurrents demeurent l’un des terrains les plus sensibles du droit des pratiques anticoncurrentielles. L’exigence d’autonomie des opérateurs économiques, érigée en principe cardinal, ne fait pas obstacle à des coopérations légitimes entre entreprises, mais impose une stricte délimitation entre les informations dont le partage est inhérent à une relation commerciale loyale et celles dont la communication est susceptible de fausser le jeu normal de la concurrence. La qualification de restriction par objet, dont les critères ont été précisés par l’arrêt European Superleague Company, permet aux autorités de concurrence de sanctionner les échanges les plus nocifs sans avoir à démontrer leurs effets concrets sur le marché, tandis que l’office du juge garantit le respect des droits de la défense et la proportionnalité des sanctions. Dans un contexte où les algorithmes et les technologies de l’information facilitent les échanges de données entre opérateurs, la vigilance des entreprises quant à la conformité de leurs pratiques au droit de la concurrence s’impose avec une acuité renouvelée.
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