Le 6 août 2026, le Conseil constitutionnel a rendu une décision que l’on peut lire de deux manières. La première, la plus immédiate, retient une censure de plus au bénéfice du droit de se taire : les dispositions du code de l’énergie qui organisent le recueil des observations devant le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie sont déclarées contraires à la Constitution, faute de prévoir que la personne poursuivie soit informée de son droit de se taire (Cons. const., 6 août 2026, n° 2026-1219 QPC, Société Danske Commodities, disponible ici : conseil-constitutionnel.fr).
La seconde lecture est moins confortable et beaucoup plus instructive. La société requérante demandait que le droit de se taire soit notifié « dès la désignation d’un membre de ce comité chargé de l’instruction », c’est-à-dire avant toute notification de griefs. Sur ce point, qui était le cœur de sa demande, elle n’a rien obtenu. Non parce que le Conseil aurait jugé la garantie inutile à ce stade, mais parce qu’il a refusé d’examiner la question. Les alinéas concernés proviennent d’une ordonnance non ratifiée dont l’habilitation est expirée, et le Conseil juge qu’ils ne relèvent pas du domaine de la loi. Ils ne sont donc pas des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution, et échappent au contrôle.
Cette dualité mérite qu’on s’y arrête, car elle dit quelque chose de structurel sur la question prioritaire de constitutionnalité. Avant d’examiner le droit invoqué, le Conseil vérifie le rang du texte attaqué. Ce contrôle préalable, discret, ne fait presque jamais l’objet de commentaires. Il décide pourtant du sort d’une part croissante des questions dirigées contre des procédures de sanction administratives, dont l’organisation est fréquemment confiée au pouvoir réglementaire ou à des ordonnances jamais ratifiées. La décision du 6 août est la deuxième en cinq mois où une procédure de sanction échappe ainsi au contrôle. L’analyse qui suit reconstitue ce filtre, mesure sa présence dans la jurisprudence constitutionnelle, et en tire les vérifications à conduire avant de soulever une question.
I. Une décision qui se lit en trois régimes distincts
La décision du 6 août 2026 ne se laisse pas résumer par sa solution affichée, qui associe une non-conformité partielle, un effet différé, une réserve transitoire et un non-lieu à statuer. Ces quatre mentions correspondent à trois traitements différents appliqués à trois fragments d’un même dispositif. Comprendre la décision suppose de les séparer.
A. Ce qui est censuré : la phase contradictoire ouverte par la notification des griefs
La procédure devant le comité de règlement des différends et des sanctions est organisée par deux articles du code de l’énergie, tous deux issus de l’ordonnance n° 2020-891 du 22 juillet 2020. Le premier confie l’instruction à un membre désigné du comité et lui permet notamment d’entendre la personne mise en cause, de lui demander des pièces, de l’inviter à produire des observations, puis de lui notifier les griefs (article L. 134-25-1 du code de l’énergie, dans sa version en vigueur depuis le 24 juillet 2020, disponible ici : Légifrance). Le second subordonne le prononcé de toute sanction à la mise à même de la personne poursuivie de consulter le dossier « et de présenter ses observations écrites et, lors de la séance publique, orales » (article L. 134-31 du même code, version issue de la même ordonnance, disponible ici : Légifrance).
Sur la phase postérieure à la notification des griefs, le raisonnement du Conseil est classique et sans surprise. Il rappelle d’abord le fondement, tiré de l’article 9 de la Déclaration de 1789 : « Il en résulte le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire. Ces exigences s’appliquent non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d’une punition » (paragraphe 14). Il constate ensuite que « ni ces dispositions ni aucune autre disposition législative ne prévoient que la personne à laquelle ont été notifiés des griefs est informée de son droit de se taire » (paragraphe 20).
Le cœur du grief est identifié avec précision : « lorsque la personne est invitée à formuler des observations au cours de la procédure contradictoire s’ouvrant à compter de la notification des griefs, notamment en réponse à l’éventuelle notification de nouveaux griefs, ainsi que lorsqu’elle est entendue au cours de la séance du comité de règlement des différends et des sanctions, la personne poursuivie peut être amenée à reconnaître les manquements qui lui sont reprochés. En outre, le fait même qu’elle soit invitée à présenter ses observations ou entendue peut être de nature à lui laisser croire qu’elle ne dispose pas du droit de se taire » (paragraphe 23). La censure suit, limitée à deux fragments de texte : les mots « et recueille leurs observations » et les mots « et de présenter ses observations écrites et, lors de la séance publique, orales ».
Sur les effets, le Conseil reporte l’abrogation au 31 octobre 2027, au motif qu’une abrogation immédiate « aurait pour effet de priver la personne mise en cause de la possibilité de présenter des observations et d’être entendue » (paragraphe 29). Ce report appelle une mise en garde pratique, car il se lit mal isolément. Le Conseil neutralise en effet immédiatement son propre délai : « afin de faire cesser l’inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, il y a lieu de juger que, jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ou jusqu’à la date de l’abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles, la personne mise en cause […] doit être informée de son droit de se taire » (paragraphe 30). La date du 31 octobre 2027 ne suspend donc rien pour le justiciable : l’obligation d’information s’impose dès la publication. La déclaration d’inconstitutionnalité peut au surplus être invoquée « dans les instances introduites à la date de publication de la présente décision et non jugées définitivement » (paragraphe 31). Le cabinet a déjà eu l’occasion de relever cette dissociation entre calendrier d’abrogation et protection immédiate à propos d’une autre censure à effet différé, dans son analyse de la décision QPC du 31 juillet 2026 sur l’exonération de cotisation foncière des entreprises.
Un troisième fragment échappe à la censure. La première phrase du dernier alinéa de l’article L. 134-25-1, qui prévoit la notification des griefs elle-même, est déclarée conforme : ces dispositions « se bornent à prévoir que la personne mise en cause doit être informée des manquements qui lui sont reprochés. Ainsi, par elles-mêmes, ces dispositions n’ont pour objet ni d’inviter cette personne à présenter des observations sur les faits qui lui sont reprochés, ni de prévoir les conditions dans lesquelles elle est entendue sur ces mêmes faits » (paragraphe 21). La distinction est fine mais cohérente : informer d’un grief n’est pas solliciter une parole.
B. Ce qui n’est pas jugé : l’instruction préalable, hors du champ de l’article 61-1
Reste le point décisif. La question posée par la société requérante visait expressément la phase antérieure, celle où le membre désigné peut « entendre la personne mise en cause », lui demander des renseignements et l’inviter à produire des observations. C’est le moment où une déclaration spontanée est la plus dommageable, puisqu’elle intervient avant toute formalisation des griefs et sans que la personne connaisse la thèse de l’instruction. La décision de renvoi du Conseil d’État avait d’ailleurs repris intégralement les deux articles, sans distinguer les phases (CE, 9e et 10e ch. réunies, 12 juin 2026, n° 501828, disponible ici : Légifrance).
Le Conseil n’a pas répondu. Il a d’abord posé la règle de rang. Au paragraphe 6, après avoir reproduit l’article 61-1 de la Constitution : « Le Conseil constitutionnel ne peut être saisi dans les conditions prévues par cet article que de dispositions de nature législative. » Puis, au paragraphe 7 : « Si les dispositions d’une ordonnance adoptée selon la procédure prévue à l’article 38 de la Constitution acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu’elles ont été ratifiées par le législateur, elles doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation, comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution dans les matières qui sont du domaine législatif. » Il a ensuite appliqué la condition de domaine : les alinéas relatifs à l’instruction « se bornent à déterminer certaines modalités d’exercice des contrôles et enquêtes susceptibles d’être diligentés antérieurement à la notification des griefs. Elles ne mettent en cause aucun des principes ou règles placés par la Constitution dans le domaine de la loi » (paragraphe 11). Conclusion, à l’article 1er du dispositif : il n’y a pas lieu de statuer.
Il faut mesurer ce que cela signifie. Le Conseil ne dit pas que la personne entendue au cours de l’instruction n’a pas droit à l’information sur son droit de se taire. Il ne dit pas davantage l’inverse. Il dit qu’il n’est pas compétent pour en connaître, parce que le texte qui organise cette phase n’a pas le rang requis. La question reste entière, et devra être portée devant le juge administratif par la voie du recours contre l’acte réglementaire ou de l’exception d’illégalité, non devant le Conseil constitutionnel.
Cette configuration n’est pas isolée. Cinq mois plus tôt, le Conseil avait statué de façon rigoureusement identique à propos d’une commission de sanction du Centre national du cinéma et de l’image animée. Les dispositions contestées fixaient la composition de la commission et prévoyaient que la personne mise en cause est entendue par celle-ci. La motivation mérite d’être citée, tant elle éclaire la décision du 6 août. Au paragraphe 11 : « Ces dispositions ne mettent en cause aucun des principes ou règles placés par la Constitution dans le domaine de la loi. La procédure de sanction applicable devant une telle commission administrative, soumise aux exigences des articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789, relève, sous le contrôle du juge compétent, du domaine réglementaire. » Au paragraphe 12 : « Par conséquent, les dispositions contestées ne peuvent être regardées comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution » (Cons. const., 20 mars 2026, n° 2025-1187 QPC, Société Les Films d’un jour et autres, disponible ici : Légifrance).
Deux décisions, deux procédures de sanction devant une autorité administrative, deux non-lieux fondés sur le domaine réglementaire. La formule est explicite : la procédure de sanction devant une commission administrative demeure soumise aux exigences des articles 9 et 16 de la Déclaration, mais son contrôle appartient au « juge compétent », lequel n’est pas le Conseil constitutionnel. L’extension du droit de se taire aux procédures administratives, que le cabinet a analysée à propos des sanctions administratives des entreprises puis des pouvoirs d’investigation des autorités de régulation économique, se heurte donc à une limite qui n’est pas de fond mais de compétence.
II. La condition de domaine, filtre réel des questions dirigées contre les ordonnances
Le raisonnement de rang appliqué le 6 août n’est ni nouveau ni marginal. Il résulte d’une construction progressive, dont le point d’inflexion se situe en 2020, et qui laisse subsister une condition dont la portée est régulièrement sous-estimée.
A. D’un refus de principe à une ouverture conditionnelle
Pendant la première décennie de la question prioritaire de constitutionnalité, la règle était simple et brutale. Une ordonnance non ratifiée demeurait un acte administratif, et ses dispositions ne pouvaient jamais faire l’objet d’une question. La formulation de 2012 est sans nuance : « à ce jour, l’ordonnance du 28 octobre 2010 n’a pas été ratifiée ; que, par suite, les dispositions du code des transports rappelées ci-dessus ne revêtent pas le caractère de dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution ; qu’il n’y a donc pas lieu, pour le Conseil constitutionnel, d’en connaître » (Cons. const., 10 février 2012, n° 2011-219 QPC, disponible ici : Légifrance). Le même sort avait été réservé à une modification opérée par décret (Cons. const., 22 juillet 2011, n° 2011-152 QPC, disponible ici : Légifrance), et à des dispositions issues d’une ordonnance de 2005 jamais ratifiée (Cons. const., 19 septembre 2014, n° 2014-412 QPC, disponible ici : Légifrance).
Cette rigueur produisait une zone grise considérable, puisque de larges pans de codes entiers procèdent d’ordonnances de codification jamais ratifiées. Le Conseil avait aménagé des correctifs. Lorsque les modifications apportées par une ordonnance non ratifiée ne sont pas séparables du reste, il se prononce sur les dispositions de nature législative « en prenant en compte l’ensemble des dispositions qui lui sont renvoyées » (Cons. const., 5 juillet 2013, n° 2013-331 QPC, disponible ici : Légifrance ; solution transposée aux modifications par décret par Cons. const., 24 octobre 2014, n° 2014-423 QPC, disponible ici : Légifrance). Il admettait par ailleurs plusieurs voies de requalification législative : la ratification implicite antérieure à la révision constitutionnelle de 2008 (Cons. const., 25 avril 2014, n° 2014-392 QPC, disponible ici : Légifrance), la reconduction du dispositif par le législateur, qui lui a « implicitement, mais nécessairement, conféré un caractère législatif » (Cons. const., 28 novembre 2014, n° 2014-431 QPC, disponible ici : Légifrance), et surtout la codification à droit constant (Cons. const., 4 décembre 2015, n° 2015-503 QPC, disponible ici : Légifrance ; dans le même sens, Cons. const., 17 décembre 2021, n° 2021-957 QPC, disponible ici : Légifrance).
Le revirement intervient le 28 mai 2020 (Cons. const., n° 2020-843 QPC, disponible ici : Légifrance), et sa formulation aboutie apparaît quelques semaines plus tard : « Si les dispositions d’une ordonnance acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu’elles ont été ratifiées par le législateur, elles doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution. Leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité » (Cons. const., 3 juillet 2020, n° 2020-851/852 QPC, disponible ici : Légifrance ; reprise par Cons. const., 19 novembre 2020, n° 2020-866 QPC, disponible ici : Légifrance).
Le Conseil d’État en a tiré les conséquences dans son propre office, avec une formule qui articule les deux contentieux : « si une ordonnance prise sur le fondement de l’article 38 de la Constitution conserve, aussi longtemps qu’elle n’a pas été ratifiée, le caractère d’un acte administratif, celles de ses dispositions qui relèvent du domaine de la loi, si elles peuvent être contestées par voie d’exception à l’occasion de leur application, ne peuvent plus, après l’expiration du délai de l’habilitation conférée au gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou sur le fondement d’une nouvelle habilitation » (CE, 4e ch., 20 mars 2025, n° 494158, disponible ici : Légifrance). L’Assemblée du contentieux avait quant à elle statué sur le recours pour excès de pouvoir dirigé contre une ordonnance dès le 16 décembre 2020 (CE, Ass., n° 440258, disponible ici : Légifrance). En cas de ratification, en revanche, la voie du juge de l’excès de pouvoir se ferme : « dès lors que sa ratification est opérée par le législateur, une ordonnance acquiert valeur législative à compter de sa signature. Il suit de là qu’en cas de ratification, la légalité d’une ordonnance n’est plus susceptible d’être discutée devant le juge de l’excès de pouvoir » (CE, 9e ch., 14 décembre 2018, n° 414885, disponible ici : Légifrance).
Une mesure permet de situer la fréquence de ce raisonnement. Au 7 août 2026, une recherche par expression exacte dans le fonds CONSTIT de Légifrance, qui rassemble les décisions du Conseil constitutionnel, retourne dix-neuf décisions dont le texte contient la formule « au sens de l’article 61-1 de la Constitution », et douze décisions contenant la formule « dans les matières qui sont du domaine législatif ». Deux précisions s’imposent sur la portée de ces chiffres. Il s’agit d’un relevé textuel, qui compte les décisions employant une formule et non les hypothèses juridiques : certaines de ces douze décisions sont antérieures à 2020 et emploient l’expression à propos de l’article 38 lui-même, sans rapport avec le contrôle de constitutionnalité. Par ailleurs, le fonds interrogé s’arrête au 31 juillet 2026 et ne contient pas encore la décision commentée. L’ordre de grandeur est néanmoins significatif : le débat de rang, dans la jurisprudence constitutionnelle, se compte en dizaines de décisions et non en centaines.
B. Les vérifications à conduire avant de soulever la question
De ce qui précède se dégage une méthode, dont la décision du 6 août montre le coût lorsqu’elle est négligée. Avant de rédiger un mémoire distinct dirigé contre un texte, quatre vérifications s’imposent, dans cet ordre.
La première porte sur l’origine du texte. Un article de code ne dit pas, par lui-même, d’où il vient. Il faut remonter à la version applicable et identifier l’acte dont elle est issue : loi, ordonnance, ou décret de codification. Au paragraphe 12, la décision du 6 août désigne l’alinéa attaqué comme « issu de l’ordonnance du 22 juillet 2020 mentionnée ci-dessus qui n’a pas été ratifiée et a été prise sur le fondement d’une habilitation qui est expirée ». Il s’agit de l’ordonnance n° 2020-891. Cette information ne figure pas dans le texte de l’article : elle se lit dans son historique de versions.
La deuxième porte sur la ratification. Si l’ordonnance a été ratifiée, les dispositions ont valeur législative depuis la signature, et la question est recevable de ce chef ; mais il faut alors viser la rédaction issue de la loi de ratification, et non celle issue de l’ordonnance, subtilité que le Conseil a explicitée de longue date (Cons. const., 12 octobre 2012, n° 2012-280 QPC, disponible ici : Légifrance). Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, la ratification ne peut être qu’expresse, ce qui prive d’avenir la voie de la ratification implicite admise pour les textes antérieurs.
La troisième porte sur l’habilitation. Si l’ordonnance n’a pas été ratifiée, la question ne devient recevable qu’à compter de l’expiration du délai d’habilitation. Avant ce terme, l’ordonnance demeure un pur acte administratif, relevant du juge de l’excès de pouvoir.
La quatrième vérification est celle que le requérant du 6 août n’a pas franchie, et c’est la plus exigeante. Même après expiration de l’habilitation, l’assimilation à une disposition législative ne vaut que « dans les matières qui sont du domaine législatif ». Il faut donc démontrer que la disposition précise que l’on attaque, et non l’ordonnance dans son ensemble, met en cause une règle que la Constitution place dans le domaine de la loi. Le raisonnement se conduit disposition par disposition, et il peut scinder un même article : c’est exactement ce qui s’est produit ici, où le dernier alinéa de l’article L. 134-25-1 a été jugé législatif tandis que les deuxième à quatrième alinéas du même article ne l’étaient pas.
Sur ce point, la décision du 6 août livre un indice utile de méthode. Au paragraphe 16, le Conseil prend appui sur le second alinéa de l’article 1er de la loi organique du 20 janvier 2017 relative aux autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes, pris sur le fondement du dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution, aux termes duquel la loi « fixe les règles relatives … aux attributions … des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes » — les points de suspension figurant dans la décision elle-même. C’est ce fondement organique, et non l’article 34 seul, qui a permis de rattacher au domaine législatif la phase contradictoire. Une démonstration analogue avait échoué en 2022 à propos d’une ordonnance relative aux services d’inspection générale de l’État : l’article contesté, qui « se borne à définir les conditions d’affectation à des emplois », ne mettait pas en cause les garanties fondamentales des fonctionnaires et échappait au contrôle (Cons. const., 14 janvier 2022, n° 2021-961 QPC, disponible ici : Légifrance).
Le filtre de rang ne concerne pas que les ordonnances. Il exclut aussi les dispositions réglementaires, y compris lorsqu’elles sont présentées à l’appui d’un recours dirigé contre elles : le Conseil d’État juge que des articles de décret « qui ont un caractère réglementaire, ne sont donc pas au nombre des dispositions législatives visées par l’article 61-1 de la Constitution et l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958. Elles ne sont, en conséquence, pas susceptibles de faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité » (CE, 7e ch., 30 novembre 2020, n° 440254, disponible ici : Légifrance). Il exclut également les décisions de justice, un arrêt de la Cour de cassation ne constituant pas une disposition législative au sens de l’article 61-1 (Cons. const., 31 janvier 2014, n° 2013-363 QPC, disponible ici : Légifrance). Plus récemment, le Conseil a écarté un grief au motif que la différence de traitement critiquée procédait « de dispositions qui ne revêtent pas le caractère de dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution » (Cons. const., 5 juin 2026, n° 2026-1202 QPC, disponible ici : Légifrance).
Une dernière remarque, de nature stratégique. Le rang du texte se vérifie devant la juridiction de renvoi, qui statue en premier sur le caractère sérieux et sur la nature législative de la disposition. Le Conseil d’État exerce ce contrôle de manière autonome, et refuse le renvoi lorsque la condition n’est pas remplie. Dans l’affaire commentée, il a pourtant renvoyé les deux articles dans leur intégralité, laissant au Conseil constitutionnel le soin d’opérer la scission. Cette configuration n’est pas exceptionnelle, mais elle prive le requérant de tout débat contradictoire sur le point qui le fera perdre. Mieux vaut donc traiter la question du rang dans le mémoire distinct lui-même, plutôt que d’attendre qu’elle soit soulevée d’office.
Conclusion
La décision du 6 août 2026 renforce le droit de se taire et, dans le même mouvement, en délimite le contrôle. Elle impose l’information de la personne poursuivie dès la publication, sans attendre le 31 octobre 2027, et ouvre la contestation dans les instances en cours non définitivement jugées. Toute sanction prononcée par le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie au terme d’une procédure où la personne a présenté des observations sans avoir été informée de son droit de se taire mérite d’être examinée sous cet angle.
Mais elle laisse intacte la phase d’instruction, celle où une parole est le plus souvent recueillie et le moins souvent protégée, et elle la laisse intacte pour un motif de compétence et non de fond. Ce résultat n’est pas un accident de procédure : il est la conséquence prévisible d’une architecture où les procédures de sanction administratives sont largement organisées par voie réglementaire ou par ordonnances jamais ratifiées. Deux décisions en cinq mois, celle du 20 mars et celle du 6 août, ont abouti au même constat.
Trois réflexes en découlent. Identifier l’origine exacte de la disposition attaquée avant toute chose, car un numéro d’article ne renseigne pas sur son rang. Démontrer, disposition par disposition, le rattachement au domaine législatif, en cherchant un fondement précis, le cas échéant organique, plutôt qu’un renvoi général à l’article 34. Préparer enfin la voie alternative : ce que le Conseil constitutionnel ne peut pas juger, le juge administratif le peut, par le recours pour excès de pouvoir contre l’acte réglementaire ou par l’exception d’illégalité, et les exigences des articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789 y sont invocables, comme le Conseil l’a lui-même rappelé le 20 mars 2026. Perdre une question sur le rang du texte est un échec évitable, et c’est le seul type d’échec qui se répare entièrement en amont.
Le texte intégral de la Constitution du 4 octobre 1958, dont les articles 34, 38, 61-1 et 62 sont cités dans cette analyse, est consultable sur le site du Conseil constitutionnel. Sur le versant pénal du droit de se taire et son extension par la chambre criminelle, le cabinet a publié une étude dédiée.
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