I. Le renversement du paradigme normatif en matière de prospection commerciale téléphonique
A. L’abandon du régime d’opposition au profit d’un mécanisme de consentement explicite
La loi n° 2025-594 du 30 juin 2025 a profondément refondu le cadre juridique du démarchage téléphonique en substituant au dispositif Bloctel, fondé sur un mécanisme d’opposition a posteriori, un régime de consentement préalable obligatoire. L’article L. 223-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de cette loi et entrant en vigueur le 11 août 2026, dispose désormais qu’« il est interdit de démarcher par téléphone, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte, un consommateur qui n’a pas exprimé préalablement son consentement à faire l’objet de prospections commerciales par ce moyen ». Or, ce texte opère un renversement complet de la logique antérieure, qui se bornait à permettre au consommateur de s’inscrire gratuitement sur une liste d’opposition au démarchage téléphonique, en application de l’ancien article L. 223-1 du même code, abrogé à compter du 11 août 2026.
Par ailleurs, le législateur a pris soin de définir avec précision la notion de consentement, en énonçant qu’il s’entend de « toute manifestation de volonté libre, spécifique, éclairée, univoque et révocable par laquelle une personne accepte, par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à des fins de prospection commerciale par voie téléphonique ». Cette définition, qui emprunte directement à la terminologie du règlement général sur la protection des données, impose aux professionnels une charge probatoire intégralement renversée : « il appartient au professionnel d’apporter la preuve que le consentement du consommateur a été recueilli ». Le décret n° 2026-662 du 23 juillet 2026, pris pour l’application de ces dispositions, détermine en outre les jours et horaires durant lesquels la prospection commerciale téléphonique demeure autorisée, ainsi que la fréquence maximale des sollicitations.
À cet égard, l’interdiction de principe connaît une exception limitée aux sollicitations intervenant dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport avec l’objet de ce contrat, y compris lorsqu’il s’agit de proposer des produits ou services afférents ou complémentaires. En revanche, le texte exclut de manière absolue, sans possibilité de consentement, toute prospection commerciale téléphonique portant sur des prestations de service, des équipements ou des travaux relatifs aux logements, en vue de leur adaptation au vieillissement ou au handicap, de la réalisation d’économies d’énergie ou de la production d’énergies renouvelables. Dès lors, le nouveau dispositif opère une distinction tripartite entre les secteurs libres sous réserve de consentement, les secteurs soumis à une interdiction absolue, et les communications relevant de l’exécution d’un contrat en cours pour lesquelles aucune autorisation préalable n’est requise.
À cet égard, la notion de consentement retenue par le législateur présente une parenté évidente avec celle qui figure à l’article 4 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, dont elle reproduit les cinq qualificatifs cumulatifs de liberté, de spécificité, de clarté, d’univocité et de révocabilité. Or, l’exigence d’un « acte positif clair » exclut par principe le consentement implicite ou tacite, de même que les cases pré-cochées ou les formules d’acceptation par défaut. En conséquence, les professionnels ne pourront plus se contenter de l’absence d’inscription sur le registre Bloctel pour justifier leurs campagnes d’appels sortants, mais devront produire, pour chaque consommateur sollicité, la preuve d’un consentement exprès et documenté, recueilli antérieurement à la première sollicitation téléphonique.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 24 juin 2026 (n° 25-14.358), le principe selon lequel les restrictions à la liberté contractuelle doivent être interprétées strictement, en jugeant que l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les articles 2 et 5 du règlement (UE) n° 330/2010 commandent une analyse concrète de l’impact concurrentiel des clauses d’exclusivité insérées dans les contrats de distribution. Or, ce principe d’interprétation stricte des restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie, appliqué au nouveau régime du démarchage téléphonique, impose de considérer que seules les sollicitations en relation directe avec la promotion de produits ou services du professionnel sont concernées par l’obligation de consentement préalable, à l’exclusion des communications purement informatives ou relevant de la gestion du contrat en cours.
B. Un dispositif de sanctions renforcé à l’épreuve du contentieux commercial
L’article L. 242-16 du Code de la consommation assortit le non-respect des nouvelles obligations d’un arsenal de sanctions administratives substantielles, l’amende pouvant atteindre 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale, la décision de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation étant en outre publiée aux frais de la personne sanctionnée, sous réserve des hypothèses de report ou d’anonymisation prévues par le texte. En conséquence, les entreprises qui recourent au démarchage téléphonique comme vecteur de développement commercial se trouvent exposées à un risque réputationnel et financier significatif, qui commande une mise en conformité immédiate de leurs pratiques.
Le dispositif de sanction est parachevé par une règle de nullité de plein droit : « tout contrat conclu avec un consommateur à la suite d’un démarchage téléphonique réalisé en violation des dispositions du présent article est nul ». Par ailleurs, le professionnel ayant tiré profit de sollicitations commerciales irrégulières est présumé responsable de la violation, sauf à démontrer qu’il n’est pas à l’origine de celle-ci. Cette présomption de responsabilité, qui institue un renversement de la charge de la preuve particulièrement défavorable aux professionnels, s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, laquelle avait déjà affirmé, par un arrêt du 28 janvier 2026 (n° 23-20.245, Publié au Bulletin), qu’« il résulte de la loi des 2-17 mars 1791, des principes de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre concurrence ainsi que de l’article 1382, devenu 1240, du code civil que l’interdiction d’exercice d’une activité prononcée par le juge doit être limitée aux seuls comportements déloyaux ou parasitaires ». Dès lors, si le législateur peut restreindre une activité commerciale déterminée, cette restriction doit être proportionnée et circonscrite aux finalités de protection du consommateur qui la justifient.
La chambre commerciale a également rappelé, dans un arrêt du 28 février 2024 (n° 22-10.314, Publié au Bulletin), que « la prescription de l’action du ministre, qui ne fait pas l’objet de règles spéciales et est dès lors régie par l’article 2224 du code civil, a pour point de départ le jour où ce dernier, qui est titulaire d’un droit à agir, a connu ou aurait dû connaître les faits qui, caractérisant une pratique restrictive, lui permettent d’exercer ce droit ». Ce rappel confirme que l’action administrative en matière de pratiques commerciales prohibées obéit à un régime de prescription quinquennale dont le point de départ est la connaissance des faits par l’autorité de contrôle, ce qui confère à cette dernière une latitude temporelle étendue pour diligenter des enquêtes et prononcer des sanctions.
En outre, le mécanisme de nullité institué par l’article L. 223-1 présente un caractère automatique qui le distingue des nullités relatives du droit commun des contrats, dans la mesure où il n’est pas subordonné à la démonstration d’un vice du consentement ou d’un préjudice subi par le consommateur. Le législateur a ainsi entendu priver le contrat irrégulièrement conclu de tout effet juridique, indépendamment de l’exécution qui aurait pu en être faite par les parties. Or, cette automaticité de la sanction emporte des conséquences pratiques considérables pour les entreprises, qui s’exposent à une remise en cause rétroactive de l’ensemble des contrats conclus à la suite de campagnes de prospection téléphonique non conformes, avec les restitutions et les comptes à faire qui en découlent, le cas échéant plusieurs années après la conclusion du contrat.
II. Les implications contentieuses de ce bouleversement réglementaire pour les acteurs économiques
A. La qualification de pratique commerciale au sens de la directive 2005/29/CE et l’office de la chambre commerciale
La chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment précisé les contours de la notion de pratique commerciale, dans un arrêt du 24 juin 2026 (n° 24-16.770, Publié au Bulletin), en jugeant que « dès lors que la pratique d’un professionnel, agissant en son nom et pour son compte, n’est pas en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture de ses propres produits aux consommateurs, elle ne peut être qualifiée de pratique commerciale vis-à-vis des consommateurs, au sens de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et des articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation ». Or, cette définition restrictive de la pratique commerciale exclut du champ de la directive les comportements dépourvus de lien direct avec la promotion des propres produits du professionnel, ce qui circonscrit le domaine de la législation consumériste et, partant, les hypothèses dans lesquelles le nouveau régime de consentement préalable trouve à s’appliquer.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait déjà affirmé, dans un arrêt du 22 mars 2023 (n° 21-22.925, Publié au Bulletin), que « la publicité comparative n’est trompeuse, et donc illicite, au sens de l’article L. 121-8 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 4, point a), de la directive 2006/114/CE, que si elle est susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse ». Ce critère de l’incidence sur le comportement économique, qui commande l’appréciation du caractère trompeur d’une pratique commerciale, constitue un principe directeur de nature à éclairer l’interprétation du nouveau dispositif, en ce qu’il subordonne la sanction à la démonstration d’un impact effectif sur la décision du consommateur.
En outre, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 4 juin 2025 (n° 23-23.419, Publié au Bulletin), que « constitue une opération commerciale de promotion, au sens de ce texte, toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts ». Cette définition extensive de l’opération commerciale de promotion, transposable au démarchage téléphonique lorsqu’il s’inscrit dans une stratégie promotionnelle, invite à considérer que les campagnes d’appels sortants à visée commerciale, dès lors qu’elles présentent un caractère temporaire ou ciblé, pourraient être requalifiées en opérations de promotion soumises au respect cumulatif des règles sectorielles et du nouveau régime de consentement.
La chambre commerciale a, dans le même arrêt du 28 janvier 2026, sanctionné une cour d’appel qui avait prononcé une interdiction générale de commercialisation sans la limiter aux comportements déloyaux ou parasitaires, en relevant que la cour d’appel « ne pouvait interdire aux sociétés de commercialiser, dans des conditions écartant tout risque de confusion, des interfaces conformes à l’arrêté ». Ce considérant illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle la proportionnalité des restrictions apportées à l’exercice d’une activité économique, et fournit une grille de lecture utile pour l’appréciation de la conventionnalité du nouveau dispositif au regard de la liberté d’entreprendre, garantie par l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
B. L’articulation entre les principes de liberté du commerce et l’exigence de mise en conformité des entreprises
L’article L. 442-1 du Code de commerce, qui sanctionne les pratiques restrictives de concurrence, dispose que « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». La chambre commerciale, dans un arrêt du 26 février 2025 (n° 23-20.225, Publié au Bulletin), a précisé que « l’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat » et qu’« un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque à son profit l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives de la volonté des cocontractants ». Dès lors, les entreprises qui entendent insérer dans leurs contrats des clauses relatives à la prospection commerciale téléphonique doivent veiller à ce que ces stipulations ne créent pas un déséquilibre au détriment du consommateur, sous peine de voir leur responsabilité engagée sur le double fondement des pratiques restrictives et de la violation de la réglementation consumériste.
Par ailleurs, la chambre commerciale a également jugé, dans un arrêt du 7 janvier 2026 (n° 23-20.219, Publié au Bulletin), que « l’absence d’asymétrie dans la puissance économique respective des parties n’exclut pas la mise en oeuvre des dispositions de l’article L. 442, 6, I, 2° du code de commerce », ce dont il résulte que le contrôle du déséquilibre significatif ne se limite pas aux seules relations déséquilibrées, mais s’étend à l’ensemble des rapports commerciaux, y compris lorsque les parties disposent d’une puissance économique comparable. En conséquence, le nouveau régime du démarchage téléphonique ne saurait être contourné par la stipulation de clauses contractuelles qui auraient pour effet de présumer le consentement du consommateur ou de rendre ce consentement irrévocable, de telles stipulations étant susceptibles de caractériser un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1 du Code de commerce.
La chambre commerciale a également rappelé, dans l’arrêt précité du 28 février 2024, que « la conclusion d’une transaction entre des partenaires économiques n’a pas pour effet de priver le ministre des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 442, 6, III, devenu l’article L. 442-4, du code de commerce ». Par cette affirmation, la Cour de cassation consacre le caractère d’ordre public de la réglementation des pratiques restrictives et, plus largement, des règles protectrices du consentement dans les relations commerciales. Dès lors, les professionnels ne sauraient se prévaloir d’une transaction ou d’un accord amiable avec un consommateur pour échapper aux sanctions administratives prévues par l’article L. 242-16 du Code de la consommation en cas de violation des dispositions de l’article L. 223-1.
En outre, la chambre commerciale a précisé, dans ce même arrêt du 28 février 2024, qu’« une société ayant acquis les titres de sociétés à l’origine de clauses constitutives d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et qui ne cesse pas ces pratiques, et partant, y participe également, peut être condamnée, in solidum avec ces dernières, à une amende civile ». Par cette décision, la Cour de cassation consacre une conception extensive de la responsabilité en matière de pratiques restrictives, qui peut être engagée non seulement à l’encontre de l’auteur direct de la pratique prohibée, mais également à l’égard de toute personne morale qui, par voie d’acquisition ou de participation, contribue au maintien de cette pratique. Dès lors, les opérations de croissance externe ou de restructuration réalisées dans des secteurs où le démarchage téléphonique constitue un vecteur commercial significatif devront intégrer un audit de conformité préalable destiné à identifier et à purger les risques hérités du passif de la société cible en matière de collecte des consentements.
À cet égard, la mise en conformité des entreprises suppose l’adoption de mesures techniques et organisationnelles permettant de démontrer, en toute circonstance, que le consentement préalable du consommateur a été recueilli conformément aux exigences légales. La charge de la preuve pesant sur le professionnel, celui-ci doit être en mesure de produire, pour chaque appel émis à des fins de prospection commerciale, la justification d’un consentement libre, spécifique, éclairé et univoque, recueilli par un acte positif clair. En pratique, cette exigence impose la mise en place de systèmes d’enregistrement et de traçabilité des consentements, l’établissement de procédures internes de vérification préalable à toute campagne d’appels, et la formation des personnels aux nouvelles obligations légales, sous peine d’engager la responsabilité de l’entreprise sur le fondement de la présomption légale de l’article L. 223-1 du Code de la consommation.
Conclusion
L’entrée en vigueur, le 11 août 2026, de la réforme du démarchage téléphonique instituée par la loi n° 2025-594 du 30 juin 2025 et précisée par le décret n° 2026-662 du 23 juillet 2026 constitue un bouleversement majeur pour l’ensemble des entreprises qui recourent à la prospection commerciale par voie téléphonique. En effet, en substituant au régime d’opposition préexistant un mécanisme de consentement préalable dont la charge probatoire incombe intégralement au professionnel, le législateur a entendu inverser radicalement le paradigme de la relation commerciale à distance, en érigeant la protection du consentement du consommateur en principe cardinal du droit de la prospection commerciale. Le passage du régime d’opposition Bloctel à un mécanisme de consentement préalable, conjugué à un arsenal de sanctions administratives renforcées et à une règle de nullité des contrats irrégulièrement conclus, impose aux acteurs économiques une révision en profondeur de leurs pratiques commerciales. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en ce qu’elle affirme la nécessité de proportionner les restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie aux seuls comportements déloyaux, tout en consacrant le caractère d’ordre public de la réglementation des pratiques commerciales, offre un cadre d’analyse éclairant pour apprécier la portée et les limites de ce nouveau dispositif normatif. En définitive, la cohérence de ce nouveau cadre juridique avec les principes fondamentaux du droit commercial, tels que la chambre commerciale les a énoncés dans sa jurisprudence la plus récente, constitue une garantie essentielle pour les opérateurs économiques confrontés à cette mutation réglementaire sans précédent. L’effectivité de la réforme dépendra de la capacité des autorités de contrôle à mobiliser leurs pouvoirs d’enquête et de sanction, tels que la chambre commerciale les a récemment rappelés, et de la diligence des entreprises à se doter d’une gouvernance des consentements à la hauteur des exigences légales.
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