I. La protection du secret professionnel de l’avocat face aux pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence
A. Le secret professionnel de l’avocat français à l’épreuve des perquisitions de l’Autorité de la concurrence : l’arrêt Legrand et la saisine du Conseil constitutionnel
Le 14 janvier 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu une décision dont la portée pour la protection du secret professionnel de l’avocat dans les enquêtes de concurrence est considérable. Par un arrêt de renvoi (Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031), la Haute juridiction a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de commerce, en ce qu’ils ne prévoiraient pas de garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des opérations de visite et saisie, des documents relevant du secret professionnel des avocats. L’affaire trouve son origine dans une enquête ouverte par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence dans le secteur du matériel électrique basse tension, à la suite d’un article de presse publié le 5 avril 2018, ayant abouti à la décision n° 24-D-09 du 29 octobre 2024 prononçant des sanctions pécuniaires d’un montant de quarante-trois millions d’euros à l’encontre des sociétés Legrand, Rexel et Sonepar. Les sociétés mises en cause ont soulevé l’inconstitutionnalité des dispositions législatives encadrant les pouvoirs de perquisition des agents de l’Autorité, au regard du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, dont découle le droit à un recours effectif, et de l’article 34 de la Constitution, qui définit la compétence qu’il appartient au législateur d’exercer pleinement.
La question transmise au Conseil constitutionnel est double et sa portée dépasse le seul cadre du droit de la concurrence. Les sociétés requérantes soutiennent que les articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de commerce, en ne prévoyant pas de dispositif spécifique de protection des correspondances entre l’avocat et son client lors des opérations de visite et saisie, méconnaissent le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, dont découle le droit à un recours effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Elles font en outre grief à ces dispositions d’être entachées d’incompétence négative, dans la mesure où le législateur aurait insuffisamment défini les garanties entourant les perquisitions administratives dans les locaux professionnels, en méconnaissance de l’article 34 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel devra donc déterminer si l’absence de protection spécifique du secret professionnel de l’avocat au stade des opérations de visite et saisie de l’Autorité de la concurrence constitue une atteinte disproportionnée aux droits de la défense, ou si, au contraire, les garanties générales existantes — notamment l’autorisation judiciaire préalable et le contrôle du juge des libertés et de la détention prévu par l’article L. 450-4 — sont de nature à assurer une protection suffisante au regard des exigences constitutionnelles.
L’arrêt Legrand s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de renforcement des garanties procédurales entourant les enquêtes de concurrence, illustré par plusieurs décisions récentes du Conseil d’État. D’une part, par un arrêt du 20 octobre 2025 (CE, 20 octobre 2025, n° 501477, Société Logista France), la Haute juridiction administrative a été saisie d’une demande de restitution de fichiers de messageries électroniques remis à l’Autorité de la concurrence au cours d’opérations de visite et de saisie diligentées les 23 et 24 juin 2022 dans le cadre d’une enquête relative à des pratiques prohibées par l’article L. 420-2 du code de commerce. D’autre part, l’arrêt du 18 juillet 2023 (CE, 18 juillet 2023, n° 469032, Société Alten) avait déjà eu à connaître du refus du rapporteur général de restituer des documents saisis lors d’une enquête relative à des pratiques prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce. Par ailleurs, l’arrêt du 10 février 2025 (CE, 10 février 2025, n° 499028), rendu à propos d’une perquisition diligentée le 11 juin 2014 au domicile et au cabinet d’un avocat, a rappelé que la décision du juge des libertés et de la détention autorisant une perquisition dans un cabinet d’avocat doit indiquer la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l’objet de celle-ci, le contenu de cette décision devant être porté dès le début de la perquisition à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué par le magistrat. Enfin, l’arrêt JCDecaux du 22 décembre 2023 (CE, 22 décembre 2023, n° 475815, Société JCDecaux) a rappelé que les informations couvertes par le secret des affaires communiquées à l’Autorité de la concurrence au cours d’une enquête bénéficient d’une protection renforcée. Or, la QPC transmise par l’arrêt Legrand est la première à porter directement sur l’absence de mécanisme spécifique de protection du secret professionnel de l’avocat lors des perquisitions administratives en droit de la concurrence, ce qui en fait une question constitutionnelle inédite.
B. La confidentialité des correspondances avec les juristes d’entreprise à l’étranger : l’ordonnance Broadcom/VMware du 3 août 2026 et la protection du legal privilege en droit européen
Le 3 août 2026, le président du Tribunal de l’Union européenne a rendu une ordonnance de référé d’une importance majeure pour la définition du périmètre du legal privilege en droit européen de la concurrence. Saisi par les sociétés Broadcom et VMware International d’une demande de suspension d’une décision de la Commission européenne leur enjoignant de produire des communications avec leurs juristes d’entreprise qualifiés hors de l’Union européenne, principalement aux États-Unis, dans le cadre de l’enquête AT.40924 relative aux licences du logiciel de virtualisation de VMware, le juge des référés a rejeté la demande de mesures provisoires. L’ordonnance confirme ainsi la position constante de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, selon laquelle le legal privilege ne couvre pas les communications avec les juristes d’entreprise, quelle que soit leur qualification professionnelle nationale, la protection se limitant aux avocats inscrits à un barreau et indépendants de leur client.
Cette solution s’inscrit dans la ligne directe de l’arrêt de principe de la Cour de justice du 14 septembre 2010 dans l’affaire Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals contre Commission (C-550/07 P), qui avait définitivement écarté du champ du legal privilege les communications avec les juristes d’entreprise, fût-ce à titre confidentiel. La Cour avait alors jugé que le juriste d’entreprise, en dépit de son inscription à un barreau national et de sa soumission à des règles déontologiques, ne bénéficie pas du même degré d’indépendance à l’égard de son employeur qu’un avocat externe, cette indépendance étant la condition même de la protection de la confidentialité des échanges. L’ordonnance Broadcom/VMware du 3 août 2026 prolonge cette jurisprudence en l’appliquant au cas, de plus en plus fréquent dans les groupes multinationaux, de juristes d’entreprise qualifiés dans des juridictions tierces, notamment aux États-Unis, où la règle de l’attorney-client privilege est pourtant reconnue avec une portée plus large qu’en Europe. En rejetant la demande de sursis à exécution, le juge des référés du Tribunal de l’Union européenne adresse un message clair aux entreprises : la qualification professionnelle du juriste interne dans son État d’origine ne saurait étendre le périmètre du legal privilege au-delà de ce que la jurisprudence de la Cour de justice a défini.
Cette ordonnance s’articule avec un autre arrêt récent de la Cour de justice du 16 juillet 2026, rendu dans l’affaire IMI/Synlabhealth/SIBS, exigeant une autorisation judiciaire ou administrative indépendante préalable avant que les autorités de concurrence puissent accéder aux appareils personnels des employés lors d’opérations de visite et saisie. La combinaison de ces deux décisions dessine un paysage procédural européen marqué par une tension dialectique entre, d’une part, l’affirmation des pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence pour assurer l’effectivité des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (art. 101 TFUE) et, d’autre part, la montée en puissance d’un contrôle juridictionnel des garanties fondamentales de procédure. En conséquence, les entreprises faisant l’objet d’enquêtes de concurrence doivent porter une attention particulière à la gestion de leurs correspondances avec leurs conseils, en distinguant soigneusement les avocats indépendants inscrits à un barreau de l’Union, dont les communications bénéficient d’une protection, des juristes internes, quelle que soit leur qualification professionnelle d’origine, dont les échanges ne sont pas couverts par le legal privilege européen.
II. L’équilibre entre les pouvoirs d’enquête et les droits de la défense dans les procédures de concurrence
A. La loyauté de la preuve et le principe du contradictoire dans les enquêtes de la DGCCRF et de l’Autorité de la concurrence
La question de la loyauté des modes d’obtention de preuve a fait l’objet de précisions jurisprudentielles significatives de la part de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Par un arrêt du 29 janvier 2025 (Cass. com., 29 janvier 2025, n° 23-15.828), publié au Bulletin, la Haute juridiction a jugé que le seul fait de soumettre des réponses prérédigées aux fournisseurs au cours d’une enquête diligentée par la DGCCRF, ou de leur demander de confirmer des conclusions préétablies par les enquêteurs, ne caractérise pas un procédé déloyal de mode d’obtention de preuve. L’arrêt retient que les tableaux standardisés adressés aux fournisseurs des sociétés poursuivies n’avaient pas pour objet de leur dicter leurs réponses et que les auditions de décembre 2016, durant lesquelles les agents de la DGCCRF avaient soumis leur analyse des pratiques en cause aux fournisseurs concernés, s’appuyaient sur une lecture d’éléments objectifs. La chambre commerciale a considéré que les réponses des fournisseurs, bien que recueillies dans ce cadre, présentaient un caractère spontané et ne pouvaient être tenues pour extorquées.
Cet arrêt s’inscrit dans le cadre plus général des pouvoirs d’enquête reconnus aux agents de la DGCCRF par les articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 portant transposition de la directive (UE) 2019/1, dite « directive ECN+ ». Ces dispositions confèrent aux agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes des pouvoirs étendus d’accès aux locaux professionnels, de saisie de documents et d’audition de toute personne susceptible de fournir des informations. Or, le contrôle opéré par la chambre commerciale sur la loyauté de la preuve s’exerce désormais avec une précision accrue, la Cour recherchant non pas si la méthode employée par les enquêteurs est critiquable dans l’abstrait, mais si, concrètement, les éléments recueillis l’ont été dans des conditions portant atteinte aux droits de la défense des personnes poursuivies.
Par ailleurs, la Cour de cassation a renforcé le principe du contradictoire et de l’égalité des armes dans la procédure devant l’Autorité de la concurrence. L’arrêt du 13 mai 2026 (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, Apple/eBizcuss), publié au Bulletin et au Rapport, précise que les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires. La Cour en déduit que ne viole pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté le fait pour l’Autorité de la concurrence de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été expressément mentionnées par la notification de griefs ou le rapport. Dès lors, la chambre commerciale consacre une conception réaliste du contradictoire qui, sans imposer une référence exhaustive à chaque pièce, garantit un accès effectif à l’ensemble des éléments sur lesquels l’Autorité entend fonder sa décision.
La question de la séparation des fonctions de poursuite, d’instruction et de sanction a également été soumise au contrôle constitutionnel à l’occasion de l’affaire Brenntag. Par un arrêt du 9 juillet 2025 (Cass. com., 9 juillet 2025, n° 24-22.654), la chambre commerciale a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC portant sur le second alinéa du V de l’article L. 464-2 du code de commerce, dans sa version issue de la loi du 6 août 2015, qui sanctionne l’obstruction aux enquêtes de concurrence. La Cour a relevé que le Conseil constitutionnel avait, dans sa décision n° 2021-892 QPC du 26 mars 2021, déjà déclaré contraire à la Constitution le même alinéa dans sa rédaction résultant de l’ordonnance du 9 mars 2017, mais que cette déclaration d’inconstitutionnalité ne s’étendait pas à la rédaction antérieure applicable à l’affaire Brenntag. Cette affaire trouve son origine dans la décision n° 17-D-27 du 21 décembre 2017 par laquelle l’Autorité de la concurrence avait retenu que la société Brenntag SA, en tant qu’auteure directe de l’infraction, et sa société mère Brenntag SE, s’étaient rendues coupables d’obstruction à l’enquête en apposant des scellés sur des locaux et des archives. L’arrêt illustre la complexité de l’articulation entre les réformes successives des pouvoirs d’enquête et le contrôle de constitutionnalité a posteriori.
B. La protection du secret des affaires et l’encadrement des saisies en matière de concurrence
La protection du secret des affaires dans les procédures de concurrence a été sensiblement renforcée par un arrêt publié au Bulletin de la chambre commerciale du 14 mai 2025 (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-23.897). La Cour y énonce un principe procédural dont la portée pratique est essentielle : lorsque le juge ordonne le placement sous séquestre provisoire des pièces afin d’assurer la protection du secret des affaires sur le fondement de l’article R. 153-1 du code de commerce, si aucune demande de modification ou de rétractation de son ordonnance n’a été présentée dans le délai d’un mois par le saisi, ce dernier n’est plus recevable à invoquer la protection du secret des affaires pour s’opposer à la levée de la mesure de séquestre et à la transmission des pièces au requérant. Cet arrêt, rendu dans une affaire de concurrence déloyale opposant les sociétés OGF et Pompes funèbres du vignoble, impose aux entreprises une vigilance procédurale accrue : la protection du secret des affaires n’est pas un droit absolu et automatique, mais une garantie qui doit être activement exercée dans les délais impartis.
L’encadrement des saisies massives de données électroniques a également été précisé par le Conseil d’État. Dans l’arrêt Logista du 20 octobre 2025 précité, la Haute juridiction administrative a été conduite à se prononcer sur la régularité du refus du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence de restituer des fichiers de messagerie électronique saisis lors d’opérations de visite. Cette problématique est d’autant plus sensible que les enquêtes de concurrence contemporaines portent sur des volumes considérables de données numériques, parmi lesquelles peuvent se trouver des correspondances couvertes par le secret professionnel ou le secret des affaires. En conséquence, les entreprises doivent mettre en œuvre des procédures internes robustes de filtrage et d’identification des documents protégés, en amont des opérations de saisie, faute de quoi elles s’exposent à la transmission aux enquêteurs de pièces dont elles auraient pu revendiquer la confidentialité.
À cet égard, l’arrêt du Conseil d’État du 20 novembre 2024 (CE, Section, 20 novembre 2024, n° 435944, Société Kosc/Altice) fournit une illustration remarquable des obligations procédurales pesant sur l’Autorité elle-même. La Section du contentieux y rappelle qu’il appartient à l’Autorité de la concurrence, autorité administrative indépendante, lorsqu’elle est saisie de faits susceptibles de justifier l’adoption de mesures conservatoires ou le prononcé de sanctions, de respecter scrupuleusement l’ensemble des garanties procédurales prévues par le livre IV du code de commerce, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir. La décision CE, 7 novembre 2019, n° 424702, Fnac Darty, rendue dans le cadre du contentieux des engagements attachés à une autorisation de concentration, avait d’ailleurs déjà affirmé que la sanction financière infligée en cas d’absence de réalisation effective d’engagements obéit à un régime distinct de celui des sanctions pour pratiques anticoncurrentielles, illustrant la sophistication croissante du droit procédural de la concurrence.
Le contentieux des concentrations offre un autre terrain d’observation de l’encadrement juridictionnel des pouvoirs de l’Autorité. L’arrêt de Section CE, 25 mai 2018, n° 403732, Société Soufflet Agriculture avait posé les jalons du contrôle des engagements structurels en matière de cession d’actifs, tandis que l’arrêt CE, 3 juillet 2023, n° 440948, Société GBH/Vindémia est venu préciser l’office du juge dans l’appréciation de la définition des marchés pertinents en matière de concentrations dans les départements d’outre-mer. Plus récemment, l’arrêt CE, 17 avril 2025, n° 469494, Société Valocîme/Cellnex a contrôlé la régularité de l’agrément d’un repreneur d’actifs dans le secteur des télécommunications, confirmant que le pouvoir d’agrément du président de l’Autorité s’exerce sous le contrôle entier du juge administratif. Enfin, l’arrêt du 8 janvier 2025 (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610), également publié au Bulletin, a précisé les conditions dans lesquelles une entreprise mise en cause peut contester la régularité des notifications de griefs et l’étendue des obligations d’information pesant sur l’Autorité. Or, ces décisions, pour techniques qu’elles soient, participent d’un même mouvement d’encadrement des pouvoirs d’investigation et de sanction des autorités de concurrence, garantissant que la recherche de l’efficacité répressive ne s’exerce jamais au détriment des droits fondamentaux de la défense.
Conclusion
Le contentieux récent illustre une recomposition d’ampleur de l’équilibre entre l’effectivité des enquêtes de concurrence et la protection des droits de la défense. D’un côté, la Cour de cassation, par la QPC Legrand du 14 janvier 2026, et le Conseil d’État, par sa jurisprudence Logista du 20 octobre 2025 et l’arrêt du 10 février 2025 sur les perquisitions en cabinet d’avocat, renforcent les garanties entourant le secret professionnel de l’avocat et la protection des correspondances saisies à l’occasion des opérations de visite. De l’autre, l’ordonnance Broadcom/VMware du Tribunal de l’Union européenne du 3 août 2026 maintient une conception restrictive du legal privilege en droit européen, en excluant de son champ les communications avec les juristes d’entreprise étrangers, dans la ligne de l’arrêt Akzo Nobel de 2010. La chambre commerciale, par ses arrêts ITM du 29 janvier 2025, Apple/eBizcuss du 13 mai 2026 et Brenntag du 9 juillet 2025, affine quant à elle les standards de loyauté de la preuve, du contradictoire et de la séparation des fonctions dans les procédures nationales. L’ensemble de ces décisions converge vers une exigence commune : les pouvoirs exorbitants reconnus aux autorités de concurrence pour la détection et la sanction des pratiques anticoncurrentielles doivent s’exercer dans un cadre procédural offrant des garanties suffisantes aux entreprises, sous le contrôle effectif du juge. La décision que rendra le Conseil constitutionnel sur la QPC Legrand constituera à cet égard un moment décisif pour l’avenir de la protection du secret professionnel dans le droit français de la concurrence, et pourrait conduire le législateur à intervenir pour doter les enquêtes de concurrence d’un régime de protection des correspondances avocat-client comparable à celui qui existe en matière pénale ou fiscale.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.