I. Le revirement du 29 novembre 2023 : l’abandon du formalisme rigoureux dans la reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation
A. L’état du droit antérieur et les effets indésirables d’une jurisprudence sévère
Les sociétés commerciales ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ainsi que le dispose l’article L. 210-6, alinéa 1er, du code de commerce, dont la rédaction est inchangée depuis l’ordonnance du 18 septembre 2000. Avant cette date, la société, dite en formation, est dépourvue de capacité juridique et ne peut, en principe, contracter en son nom propre. Le législateur a toutefois organisé un mécanisme de substitution rétroactive permettant à la société, une fois immatriculée, de reprendre les engagements souscrits pour son compte durant la période de formation. L’article 1843 du code civil pose le principe général selon lequel « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » et que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ». L’article L. 210-6, alinéa 2, du code de commerce reprend, pour les sociétés commerciales, une règle analogue en précisant que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits ».
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, pendant plus de deux décennies, fait une application rigoureuse de ces dispositions en subordonnant la validité des actes susceptibles de reprise à une condition formelle impérative : la mention expresse que l’acte a été conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Dans l’arrêt du 29 novembre 2023 (n° 22-18.295, Publié au Bulletin et au Rapport), elle a elle-même dressé le bilan de cette jurisprudence constante, en rappelant « qu’elle juge depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » (Com., 22 mai 2001, n° 98-19.742 ; Com., 21 février 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4) ou « pour le compte » (Com., 11 juin 2013, n° 11-27.356) de la société en formation, et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, Publié au Bulletin et au Rapport, § 7). En d’autres termes, la Cour de cassation annulait purement et simplement les actes conclus par une société en formation dès lors que leur rédaction ne comportait pas la formule sacramentelle, sans que le juge du fond puisse examiner si l’intention réelle des parties n’était pas de contracter pour le compte de la future société.
Cette solution, dont la rigueur était justifiée par un impératif de sécurité juridique, produisait néanmoins des effets paradoxaux que la chambre commerciale a elle-même identifiés avec une grande lucidité. Elle a en effet constaté que « cette solution a pour conséquence que l’acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, précité, § 9). Or, cette nullité automatique était parfois instrumentalisée par des cocontractants désireux de se dégager unilatéralement d’obligations qu’ils avaient librement acceptées. La Cour a observé que la jurisprudence antérieure « s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, précité, § 9).
L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt n° 22-18.295 illustre parfaitement cette dérive. Une personne physique, Mme A., avait consenti un bail commercial à une société en formation désignée comme « société par actions simplifiée [C] [N], en cours de formation », l’acte étant signé par trois personnes physiques « agissant conjointement et solidairement entre eux ». La société ayant été immatriculée puis placée en liquidation judiciaire, la bailleresse avait demandé l’annulation du bail pour faire échec à la cession du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire, en se prévalant précisément de l’absence de mention « au nom » ou « pour le compte ». La cour d’appel de Paris avait rejeté la demande d’annulation en retenant que la reprise des actes était intervenue automatiquement par la signature des statuts. La Cour de cassation a censuré cette motivation insuffisante, non pour consacrer la nullité, mais pour imposer à la cour de renvoi une recherche plus approfondie de la commune intention des parties.
B. La méthode nouvelle : le pouvoir souverain du juge d’apprécier la commune intention des parties
Le cœur du revirement opéré le 29 novembre 2023 réside dans l’attribution au juge du fond d’un pouvoir souverain d’appréciation, en lieu et place de la règle de nullité automatique qui prévalait antérieurement. La chambre commerciale a énoncé, dans une motivation identique aux trois arrêts publiés le même jour, que « l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, § 10 ; Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, § 9 ; Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, § 10).
Cette formule, désormais canonique, substitue à l’automatisme formel antérieur une méthode d’analyse contextuelle qui commande au juge du fond d’examiner l’ensemble des éléments pertinents pour déterminer si l’acte a été, en réalité, accompli pour le compte de la société en formation. La Cour de cassation a pris soin de distinguer les circonstances « intrinsèques à l’acte », c’est-à-dire les termes mêmes du contrat, la désignation des parties, les mentions relatives à la société en formation et à ses représentants, et les circonstances « extrinsèques », lesquelles englobent les échanges précontractuels, les correspondances échangées entre les parties, les statuts de la société et l’annexion de l’acte à ceux-ci, ainsi que tout autre élément de nature à éclairer la volonté réelle des contractants.
L’arrêt n° 22-21.623, rendu le même jour, offre une illustration immédiate de la mise en œuvre de ce nouveau pouvoir d’appréciation. En l’espèce, un promettant avait consenti une promesse de cession de parts sociales à une EURL « représentée par son gérant, M. [T] [B] », alors que la société était encore en cours d’immatriculation. Le promettant, qui entendait se soustraire à son obligation de signer l’acte réitératif, invoquait la nullité de la promesse pour avoir été conclue par une société dépourvue de personnalité morale. La cour d’appel de Papeete avait relevé qu’« il résulte des correspondances produites, dont la teneur n’est pas contestée, que M. [P] a été clairement informé, avant la signature de cet acte et de son avenant, que M. [B] agissait pour le compte d’une société en formation ». La Cour de cassation a approuvé cette analyse en jugeant que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel, qui a fait ressortir que, en dépit de la rédaction impropre de ces actes quant à la désignation du cessionnaire, la commune intention des parties était que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits, a ordonné l’exécution de la promesse litigieuse » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, § 12).
Par ailleurs, la chambre commerciale a, dans l’arrêt n° 22-12.865, assorti ce revirement d’une précision essentielle relative aux caractéristiques de la société effectivement immatriculée. Elle a jugé que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, § 13). Cette solution, qui écarte la nullité lorsque la société finalement immatriculée ne correspond pas exactement à la société projetée dans l’acte initial, consolide la finalité pratique du mécanisme de reprise en évitant que des modifications intervenues entre la signature de l’acte et l’immatriculation ne viennent anéantir rétroactivement les engagements souscrits.
Il convient de relever que ce revirement n’a pas pour effet de dispenser les fondateurs de toute précaution rédactionnelle. L’article R. 210-6 du code de commerce continue d’imposer l’établissement d’un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements. La rédaction soigneuse des actes, avec la mention expresse qu’ils sont conclus « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, demeure la pratique la plus sûre. Le revirement offre simplement un filet de sécurité aux actes dont la rédaction, bien qu’imparfaite, traduit néanmoins sans équivoque la volonté des parties de contracter pour le compte de la future société.
II. Les prolongements du revirement : consolidation, extension et limites de l’assouplissement jurisprudentiel
A. L’extension du revirement à toutes les formes sociales et l’indifférence de la dénomination sociale
Les arrêts du 28 mai 2025, rendus par la chambre commerciale dans les affaires n° 24-13.370 et n° 24-13.435, constituent les premiers prolongements significatifs du revirement de novembre 2023 et en précisent la portée à deux égards essentiels. Dans l’arrêt n° 24-13.370, la Cour de cassation était saisie d’un litige relatif à un bail commercial consenti le 20 janvier 2016 à « la société LPL, SAS en cours de création, dont le siège social sera établi au [Adresse 3], représentée par sa présidente Madame [L] [C] ». L’article 40 des statuts de la société LPL, signés le 4 février 2016, stipulait expressément que l’état des actes accomplis au nom de la société en formation était annexé aux statuts et que leur signature emportait reprise des engagements. La société ayant été immatriculée le 14 mars 2016, elle avait ensuite assigné la bailleresse en annulation du bail. La cour d’appel de Paris avait prononcé la nullité en retenant que « la formulation du contrat, selon laquelle le locataire est la société LPL, représentée par sa présidente, signifie sans ambiguïté que c’est cette société elle-même qui a conclu le contrat et non sa présidente agissant pour son compte ».
La Cour de cassation a censuré cette décision en rappelant le principe dégagé en novembre 2023 et en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation LPL » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, § 11). Elle a en outre ajouté, de manière décisive, que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, § 13). En l’espèce, le contrat de bail mentionnait la société « LPL » tandis que la société effectivement immatriculée portait la dénomination « Les Petits Lascars », ce qui avait été retenu par la cour d’appel comme un motif supplémentaire de nullité. La Cour de cassation écarte cet argument, confirmant ainsi que le changement de dénomination sociale entre l’acte conclu pour le compte de la société en formation et l’immatriculation effective ne constitue pas, en lui-même, une cause de nullité.
L’arrêt n° 24-13.435, rendu le même jour, étend expressément la solution du revirement aux sociétés civiles. Dans cette affaire, une SCI « la Bastide de [Adresse 4] » avait acquis un immeuble par acte du 23 décembre 1996, alors qu’elle était encore en formation. L’acte mentionnait que la société était « en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Salon de Provence, accomplissant cet acte dans le cadre des dispositions de l’article 1843 du code civil ». La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait annulé la vente au motif que l’acte avait été conclu par la SCI elle-même, à une époque où elle n’avait pas la personnalité morale. La Cour de cassation, visant le seul article 1843 du code civil, texte de droit commun applicable à toutes les sociétés, a cassé l’arrêt en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte du 23 décembre 1996, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que cet acte fût passé au nom ou pour le compte de la SCI en formation » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435, § 11).
Cette décision est remarquable en ce qu’elle consacre l’unicité du régime de la reprise des actes accomplis durant la période de formation, par-delà la distinction entre sociétés civiles et sociétés commerciales. En visant exclusivement l’article 1843 du code civil, dont les termes sont, il est vrai, très proches de ceux de l’article L. 210-6 du code de commerce, la chambre commerciale affirme que la méthode d’appréciation souveraine de la commune intention des parties s’applique à l’ensemble des sociétés dotées de la personnalité morale, quelle que soit leur forme. La doctrine avait d’ailleurs anticipé cette extension, dès lors que le fondement textuel du revirement réside dans des dispositions communes à toutes les sociétés, et non dans des règles propres aux seules sociétés commerciales.
B. Les limites persistantes de l’assouplissement : entre exigence d’un mandat des fondateurs et impossibilité d’une reprise tacite
Le revirement de novembre 2023 ne saurait toutefois être interprété comme un blanc-seing donné à toute forme de rédaction approximative. Les juridictions du fond ont eu l’occasion, dans les mois ayant suivi, de rappeler certaines exigences qui demeurent et qui circonscrivent la portée de l’assouplissement jurisprudentiel. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 19 février 2025, a rappelé avec netteté que « l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résulte pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 19 fév. 2025, n° 23/00241), reprenant ainsi la motivation de la Cour de cassation, mais en a tiré la conséquence qu’il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement les circonstances de l’espèce.
Une limite fondamentale doit être soulignée, qui constitue une ligne de partage décisive entre les actes susceptibles d’être sauvés par l’appréciation judiciaire et ceux qui demeurent frappés de nullité. La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 18 septembre 2025, a clairement distingué l’hypothèse dans laquelle l’acte a été signé par les fondateurs agissant pour le compte de la société en formation de celle dans laquelle l’acte a été signé par la société elle-même, représentée par un prétendu dirigeant qui n’avait pas encore cette qualité. Elle a ainsi jugé que demeure nul l’acte « conclu par une société avant son immatriculation, donc dépourvue d’existence juridique », lorsqu’il est établi que ce n’est pas un fondateur qui a agi pour le compte de la société en formation, mais la société elle-même qui a prétendu contracter (CA Rouen, ch. civ. et com., 18 sept. 2025, n° 24/02559). Dans cette espèce, un contrat de prêt avait été signé par une SARL « en cours d’immatriculation », représentée par sa gérante, alors que ni la société ni la qualité de gérante n’existaient encore juridiquement. La cour d’appel a relevé que « le contrat mentionne que la société est en cours d’immatriculation et non donc une société en formation de sorte que l’acte n’est pas signé par un de ses fondateurs agissant pour le compte de la société en formation mais par la société elle-même, qui n’existait pas au moment de la signature du contrat ».
Cette distinction est essentielle car elle préserve la cohérence du mécanisme légal. En effet, le système des articles 1843 du code civil et L. 210-6 du code de commerce repose sur l’idée qu’une personne physique, le fondateur ou le mandataire, accomplit un acte juridique pour le compte d’une entité future, la société, qui pourra ensuite décider de reprendre cet engagement. Si l’acte est conclu par la société elle-même, il n’y a pas de personne physique qui s’engage et qui sera tenue en cas de non-reprise : l’acte est dès lors inexistant. Le revirement de 2023 ne remédie qu’aux hypothèses dans lesquelles des personnes physiques ont bien accompli l’acte, mais sans utiliser la formule sacramentelle « au nom » ou « pour le compte », et non à celles dans lesquelles aucun fondateur n’a assumé l’engagement.
Par ailleurs, la cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 9 juin 2026, a fait application du mécanisme de la reprise en rappelant que, lorsque la société a été régulièrement immatriculée, « c’est donc la société qui est le preneur à bail rétroactivement en application de l’article L. 210-6 du code de commerce » (CA Montpellier, ch. com., 9 juin 2026, n° 23/03078). Dans cette espèce, un bail commercial avait été consenti à une SAS en formation, représentée par deux personnes physiques. La cour a considéré que la société, une fois immatriculée, était devenue rétroactivement le preneur et devait répondre des loyers impayés, ce qui illustre la finalité protectrice du mécanisme à l’égard des tiers cocontractants.
Il importe également de souligner que le revirement de 2023 ne saurait être interprété comme autorisant une reprise tacite des engagements par la société. La décision de reprise doit résulter soit de la signature des statuts, auxquels est annexé l’état des actes accomplis conformément à l’article R. 210-6 du code de commerce, soit d’une décision expresse des associés prise postérieurement à l’immatriculation dans les conditions prévues par ce même texte. En d’autres termes, si l’assouplissement porte sur les conditions de validité de l’acte initial, il ne dispense nullement la société, une fois immatriculée, d’accomplir un acte positif de reprise. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt précité du 19 février 2025, a ainsi exclu qu’une simple exécution partielle du contrat par la société après son immatriculation puisse valoir reprise tacite, confirmant le caractère formaliste du mécanisme de reprise lui-même, qui demeure intact.
Enfin, il y a lieu d’observer que la Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser, par un arrêt du 29 novembre 2023 (n° 22-16.463, Publié au Bulletin), que l’attribution du numéro SIREN par l’INSEE ne conditionne pas l’acquisition de la personnalité morale. Aux termes de cette décision, « selon l’article 1842 du code civil, les sociétés autres que celles en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et « il en résulte que l’attribution du numéro SIREN par l’Institut national de la statistique et des études économiques, qui n’est destiné qu’à l’identification de la société auprès des administrations et des personnes ou organisations énumérées à l’article 1er de la loi n° 94-126 du 11 février 1994, ne conditionne pas l’acquisition de la personnalité juridique » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-16.463, Publié au Bulletin, § 5-6). Cette précision, rendue le même jour que le revirement principal, souligne que seule l’immatriculation au registre du commerce, et non l’obtention du numéro SIREN, marque le point de départ de la personnalité morale et, partant, le moment à partir duquel la société peut utilement reprendre les engagements souscrits en son nom.
Conclusion
Le revirement opéré par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 novembre 2023 constitue une évolution jurisprudentielle d’une portée considérable pour le droit des sociétés et la pratique des affaires. En substituant à la nullité automatique des actes dépourvus de la mention « au nom » ou « pour le compte » une méthode d’appréciation souveraine de la commune intention des parties, la Cour de cassation a entendu remédier aux effets indésirables d’un formalisme excessif qui fragilisait les entreprises en phase de création et permettait à des cocontractants de mauvaise foi de se soustraire à leurs engagements. Les arrêts du 28 mai 2025 ont confirmé la solidité de cette nouvelle orientation en l’étendant à toutes les formes sociales, y compris les sociétés civiles, et en précisant que la validité de l’acte n’est pas subordonnée à l’identité de dénomination sociale entre la société projetée et la société effectivement immatriculée. Toutefois, cet assouplissement connaît des limites claires, que les juridictions du fond ont d’ores et déjà eu l’occasion de rappeler : le mécanisme de reprise ne peut s’appliquer que si l’acte a été accompli par des personnes physiques agissant pour le compte de la société en formation, et non par la société elle-même prise comme cocontractante directe, la reprise tacite demeure exclue et le formalisme de la décision de reprise elle-même reste intangible. Ces précisions permettent de circonscrire la portée du revirement et d’en garantir la prévisibilité, tout en offrant aux praticiens une plus grande sécurité dans l’accompagnement des créations d’entreprises.
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