I. La réalisation de la fusion : un processus juridique rigoureusement encadré
A. Le projet de fusion et les conditions de fond de l’opération
La fusion constitue l’une des opérations de restructuration les plus structurantes du droit des sociétés commerciales, par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une société nouvelle qu’elles constituent. Cette définition, posée par l’article L. 236-1 du code de commerce, consacre un mécanisme de transmission universelle du patrimoine qui emporte des effets juridiques considérables, tant à l’égard des sociétés participantes que des tiers. La faculté de fusionner est également ouverte aux sociétés en liquidation, à la condition que la répartition de leurs actifs entre les associés n’ait pas fait l’objet d’un début d’exécution, ce qui témoigne de la souplesse conférée par le législateur à cet instrument de restructuration.
Le législateur impose que toutes les sociétés qui participent à une fusion établissent un projet de fusion, conformément à l’article L. 236-6 du code de commerce. Ce projet, dont le contenu est précisé par les dispositions réglementaires, doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés pour être annexé au registre du commerce et des sociétés. Il fait également l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État. Cette exigence de publicité poursuit un double objectif : informer les tiers et leur permettre d’exercer leurs droits, tout en conférant à l’opération une date certaine opposable à tous. L’établissement du projet de fusion constitue ainsi le point de départ d’un processus juridique complexe qui aboutira, après accomplissement des formalités requises, à la dissolution sans liquidation des sociétés absorbées.
L’article L. 236-3 du même code précise que la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. La fusion entraîne simultanément l’acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion. Par dérogation, il n’est pas procédé à l’échange de parts ou d’actions lorsque celles-ci sont détenues par la société bénéficiaire elle-même, par la société qui disparaît, ou encore par une société qui détient la totalité des titres des deux sociétés participant à l’opération. Ces exceptions, prévues aux 1° à 4° du II de l’article L. 236-3, visent à éviter les opérations d’auto-détention qui résulteraient mécaniquement de l’échange.
La détermination du rapport d’échange constitue l’un des enjeux les plus sensibles de l’opération de fusion, car elle conditionne directement les droits respectifs des associés des sociétés participantes. Les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération doivent être pertinentes et le rapport d’échange doit être équitable, comme le rappelle l’article L. 236-10 du code de commerce. Le commissaire à la fusion vérifie ces éléments et peut obtenir, auprès de chaque société, la communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Le ou les rapports des commissaires à la fusion sont mis à la disposition des actionnaires et doivent indiquer la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, le caractère adéquat de cette ou ces méthodes, ainsi que les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit.
B. L’approbation par les assemblées générales et l’office du commissaire à la fusion
La fusion est décidée, en vertu de l’article L. 236-9 du code de commerce, par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération. Le législateur a toutefois introduit des mécanismes de délégation destinés à fluidifier le processus décisionnel : l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante peut déléguer sa compétence au conseil d’administration ou au directoire pour décider d’une fusion par absorption pendant une durée qui ne peut excéder vingt-six mois. Elle peut également déléguer le pouvoir au conseil d’administration ou au directoire de déterminer les modalités définitives du projet de fusion pour une durée n’excédant pas cinq ans. Ces délégations, introduites par la loi de simplification du droit des sociétés, manifestent la volonté du législateur de concilier la rigueur du contrôle des associés avec les impératifs de rapidité de la vie des affaires.
Le législateur a également prévu une protection des actionnaires minoritaires de la société absorbante en leur permettant, lorsqu’ils réunissent au moins cinq pour cent du capital social, de demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’assemblée générale extraordinaire pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion. Cette faculté, prévue au dernier alinéa du II de l’article L. 236-9, constitue un contrepoids essentiel au mécanisme de délégation et garantit que les droits des minoritaires ne soient pas écartés par une décision du conseil d’administration ou du directoire. Par ailleurs, le conseil d’administration ou le directoire de chaque société participant à l’opération établit un rapport écrit mis à la disposition des actionnaires, conformément au quatrième alinéa du I du même article.
S’agissant du commissaire à la fusion, l’article L. 236-10 du code de commerce pose le principe de sa désignation par décision de justice et le soumet, à l’égard des sociétés participantes, aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé avec force, dans un arrêt du 28 mai 2026, que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin). La Cour a précisé que cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même et qu’il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable. Cette solution, d’une rigueur remarquable, consacre le caractère fondamental de l’indépendance du commissaire à la fusion, érigée en condition de validité de l’ensemble de l’opération.
Les associés peuvent toutefois décider, à l’unanimité, de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion, comme le permet le II de l’article L. 236-10. Cette faculté de dispense traduit la reconnaissance par le législateur de l’autonomie de la volonté des associés lorsque ceux-ci s’accordent sur les modalités de l’opération, sans qu’il soit besoin de recourir à un tiers indépendant pour en contrôler l’équité. En revanche, lorsque la fusion comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, le commissaire à la fusion ou, à défaut, un commissaire aux apports, établit le rapport prévu à l’article L. 225-147, garantissant ainsi la protection des associés et des créanciers contre les risques de surévaluation des apports.
II. Les effets et le contentieux de la fusion
A. La transmission universelle du patrimoine : principe et limites
L’effet principal de la fusion réside dans la transmission universelle du patrimoine des sociétés absorbées à la société absorbante, corrélativement à leur dissolution sans liquidation. Ce mécanisme, consacré par l’article L. 236-3 du code de commerce, se distingue de la transmission universelle du patrimoine prévue à l’article 1844-5 du code civil, qui intervient en cas de réunion de toutes les parts sociales en une seule main. Dans le cadre de la fusion, la transmission s’opère de plein droit à la date de réalisation définitive de l’opération et emporte transfert de l’intégralité de l’actif et du passif des sociétés absorbées. Cette universalité de la transmission constitue un avantage pratique considérable, puisqu’elle dispense les parties de procéder à des transferts individuels d’éléments d’actif et de passif.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois rappelé, dans un arrêt du 2 octobre 2024, que le mécanisme de la transmission universelle du patrimoine connaît des limites lorsque la société dissoute fait l’objet d’une procédure collective. Dans cette espèce, la Cour a jugé que « la dissolution d’une société, dont toutes les parts sociales sont réunies en une seule main, intervenue au cours de son plan de redressement prévoyant l’inaliénabilité de son fonds de commerce, n’entraîne pas la transmission universelle de son patrimoine à l’associé unique » (Cass. com., 2 octobre 2024, n° 23-14.912, Publié au Bulletin). La Cour a considéré que la transmission du fonds de commerce de la société absorbée restait soumise aux règles d’ordre public applicables au redressement ou à la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté, faisant ainsi prévaloir les dispositions impératives du droit des procédures collectives sur le mécanisme de transmission universelle de l’article 1844-5 du code civil.
Cette solution s’inscrit dans une jurisprudence constante qui subordonne l’efficacité de la transmission universelle du patrimoine au respect des formalités de publicité et à l’absence de fraude. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 24 septembre 2025, a ainsi rappelé qu’« un créancier ne peut se prévaloir du principe suivant lequel la fraude corrompt tout pour remettre en cause la dissolution sans liquidation d’une société que si la société bénéficiaire de la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute a mis en œuvre un processus lui ayant permis de priver d’efficacité la faculté d’opposition ouverte par l’article 1844-5, alinéa 3, du code civil » (CA Riom, 24 septembre 2025, n° 25/00282). Cette référence à la jurisprudence de la Cour de cassation du 25 mai 2022 illustre la vigilance des juridictions à l’égard des opérations de transmission universelle qui auraient pour seul objet de faire échec aux droits des créanciers.
L’opposabilité de la fusion aux tiers est également subordonnée à l’accomplissement des formalités de publicité. L’article L. 236-6 impose le dépôt du projet de fusion au greffe du tribunal de commerce et sa publication selon des modalités fixées par décret. Ces formalités permettent aux créanciers des sociétés participantes d’exercer leur droit d’opposition dans les conditions prévues par les textes. La cour d’appel de Riom a eu l’occasion de préciser, dans l’arrêt précité, que seule la publication de la transmission universelle du patrimoine dans un journal d’annonces légales est requise pour la rendre opposable aux créanciers, aucune disposition légale n’imposant d’enregistrer le procès-verbal de dissolution auprès du service des impôts des entreprises.
B. La protection des associés minoritaires et des créanciers dans le contentieux de la fusion
Le contentieux de la fusion met en tension deux impératifs contradictoires : la sécurité juridique des opérations de restructuration, d’une part, et la protection des droits des associés minoritaires et des créanciers, d’autre part. Les juridictions sont régulièrement saisies de demandes d’annulation de fusions fondées sur des irrégularités de procédure ou des atteintes aux droits des associés. La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé la nature des nullités applicables, en rappelant dans un arrêt du 11 février 2026 que « la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, est une nullité absolue » (Cass. com., 11 février 2026, n° 24-18.524, Publié au Bulletin). Cette qualification de nullité absolue emporte des conséquences procédurales significatives, notamment quant aux personnes pouvant s’en prévaloir et à l’impossibilité de la couvrir par une confirmation ultérieure.
La Cour de cassation a également rappelé, dans le même arrêt, que la nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision. Ainsi, la cour d’appel qui annule des décisions sociales en retenant que l’absence de convocation de l’associé minoritaire a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision, sans rechercher si, compte tenu de la configuration du capital social, cette absence pouvait effectivement avoir influé sur ledit résultat, ne donne pas de base légale à sa décision. Cette exigence de causalité entre l’irrégularité et le résultat du processus de décision, qui irrigue désormais l’ensemble du contentieux des nullités en droit des sociétés, trouve un écho particulier dans le contentieux des fusions où la multiplicité des formalités expose les opérations à un risque contentieux élevé.
Par ailleurs, la cour d’appel de Rennes a eu à connaître d’une opposition à une fusion formée par des associés sur le fondement de l’article L. 236-14 du code de commerce. Dans un arrêt du 6 mai 2025, elle a rejeté cette opposition au motif que les opposants « ne présentent cependant pas devant la cour de moyen tendant à ce qu’il soit fait droit à cette demande » et « n’indiquent pas en quoi la fusion contreviendrait à leurs droits », relevant en outre qu’ils invoquent les dispositions de l’article L. 236-14 sans indiquer en quoi ils seraient obligataires de la société absorbée (CA Rennes, 6 mai 2025, n° 24/00254). Cet arrêt illustre la rigueur procédurale avec laquelle les juridictions examinent les oppositions à fusion, qui doivent être étayées par des moyens précis et ne sauraient prospérer sur le seul fondement d’une invocation générale des textes.
Les créanciers des sociétés participantes bénéficient également de protections spécifiques. L’article L. 236-14 soumet le projet de fusion aux assemblées d’obligataires des sociétés absorbées, à moins que le remboursement des titres sur simple demande ne leur soit offert. Lorsqu’il y a lieu à remboursement sur simple demande, la société absorbante devient débitrice des obligataires de la société absorbée, assurant ainsi la continuité de la protection de ces créanciers obligataires. Tout obligataire qui n’a pas demandé le remboursement dans le délai imparti conserve sa qualité dans la société absorbante aux conditions fixées par le contrat de fusion, préservant ainsi ses droits dans le cadre de la nouvelle entité. Ce dispositif réalise un équilibre entre la liberté de restructuration des sociétés et la protection des droits des créanciers obligataires.
En définitive, le contentieux de la fusion révèle un mouvement jurisprudentiel de fond qui tend à combiner la rigueur de l’exigence procédurale avec une appréciation pragmatique des conséquences réelles des irrégularités alléguées. Les juges du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, s’attachent à ne prononcer la nullité des opérations de fusion que lorsque l’irrégularité constatée a effectivement porté atteinte aux droits des parties ou au résultat du processus de décision, écartant ainsi les nullités de pure forme qui seraient dépourvues de conséquence substantielle. Cette orientation jurisprudentielle s’inscrit dans le prolongement de la réforme opérée par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 qui a réécrit l’article 1844-12-1 du code civil pour subordonner le prononcé de la nullité à un triple test de nécessité, de proportionnalité et d’absence de régularisation.
Conclusion
Le régime juridique des fusions de sociétés commerciales se caractérise par une articulation remarquable entre la liberté d’organisation des acteurs économiques et la protection des parties prenantes à l’opération. Le législateur a construit un cadre juridique complet, des articles L. 236-1 à L. 236-32 du code de commerce, qui encadre chaque étape de l’opération, depuis l’établissement du projet de fusion jusqu’à la réalisation définitive de la transmission universelle du patrimoine. La jurisprudence de la chambre commerciale, à travers des arrêts de principe tels que ceux du 28 mai 2026 sur l’indépendance du commissaire aux apports et du 2 octobre 2024 sur les limites de la transmission universelle du patrimoine en présence d’une procédure collective, contribue à préciser les conditions de validité de l’opération et à sanctionner les irrégularités substantielles. L’équilibre ainsi réalisé entre la sécurité juridique des restructurations et la protection des associés minoritaires et des créanciers constitue l’une des clés de l’attractivité du droit français des fusions, dans un environnement économique où les opérations de concentration et de réorganisation des groupes de sociétés revêtent une importance stratégique croissante.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.