La protection du secret professionnel de l’avocat dans les enquêtes de concurrence : l’encadrement contentieux des opérations de visite et saisie par la chambre criminelle de la Cour de cassation
I. Le cadre légal et jurisprudentiel des opérations de visite et saisie en droit de la concurrence
A. L’économie générale de l’article L. 450-4 du code de commerce et le contrôle du juge des libertés
Les pouvoirs d’enquête conférés aux autorités de concurrence constituent l’un des instruments les plus intrusifs du droit économique. L’article L. 450-4 du code de commerce autorise les agents de l’Autorité de la concurrence et de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à procéder, sur autorisation judiciaire, à des visites en tous lieux et à la saisie de documents et de tout support d’information susceptibles de détenir la preuve de pratiques anticoncurrentielles. Ces opérations, communément désignées sous l’acronyme OVS, constituent une mesure coercitive dont la mise en œuvre est soumise à un encadrement procédural rigoureux. Le juge des libertés et de la détention, saisi par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ou par le ministre chargé de l’économie, doit vérifier que la demande est fondée et comporte tous les éléments d’information de nature à justifier la visite. La chambre criminelle de la Cour de cassation a progressivement construit un corps de règles destiné à garantir l’effectivité de ce contrôle, imposant au magistrat une motivation circonstanciée en droit et en fait.
La jurisprudence a précisé les exigences pesant sur le juge des libertés et de la détention. Celui-ci doit opérer un contrôle de nécessité et de proportionnalité en vérifiant l’apparente licéité des pièces fournies par l’administration au soutien de sa requête, en contrôlant concrètement la vraisemblance des pratiques anticoncurrentielles dénoncées par la méthode du faisceau d’indices, en délimitant le secteur économique concerné et en identifiant les locaux visés par l’autorisation. La chambre criminelle a rappelé ces principes dans un arrêt du 11 août 2021 et les a synthétisés avec une clarté remarquable dans ses deux arrêts du 13 janvier 2026. Par ailleurs, la Cour impose le même office au juge du second degré, lequel est tenu de statuer par une ordonnance exposant ses motifs en droit et en fait sur lesquels elle exerce son contrôle, ainsi qu’elle l’a jugé dans un arrêt du 4 janvier 2022. La juridiction saisie d’un recours contre le déroulement des opérations doit s’assurer de la régularité de la visite, de l’effectivité du contrôle du premier juge, de la nécessité et de la proportionnalité des saisies opérées et du respect des droits de la défense.
La visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant. L’ordonnance comporte la mention de la faculté pour l’occupant des lieux de faire appel à un conseil de son choix, sans que l’exercice de cette faculté n’entraîne la suspension des opérations. Le juge ayant autorisé la visite peut se rendre dans les locaux pendant l’intervention et peut, à tout moment, décider la suspension ou l’arrêt de la visite. Les agents de l’autorité de concurrence, l’occupant des lieux ou son représentant ainsi que l’officier de police judiciaire peuvent seuls prendre connaissance des pièces avant leur saisie. Le déroulement des opérations de visite et saisie peut faire l’objet d’un recours devant le premier président de la cour d’appel dans un délai de dix jours, recours qui n’est pas suspensif. La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Lilly c. France du 3 décembre 2002, a qualifié les procédures françaises en matière de concurrence de relevant de la matière pénale au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce qui implique que le juge national doit veiller au respect des garanties inhérentes à l’enquête pénale et au procès pénal.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 10 septembre 2003, que les dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce ne contreviennent pas à celles des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, dès lors qu’elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que le droit à un procès équitable est garanti tant par l’intervention d’un juge qui vérifie le bien-fondé de la requête de l’administration que par le contrôle exercé par la Cour de cassation. Le mécanisme du scellé provisoire, qui permet, lorsqu’une contestation est élevée au moment de la saisie, de garantir les nécessités de l’enquête et les droits des personnes concernées, a également été validé par la Haute juridiction dans un arrêt du 4 mars 2020. Les scellés sont ouverts ultérieurement dans un cadre contradictoire, pour permettre la restitution des éléments concernés ou leur placement sous scellé définitif. Cette construction prétorienne témoigne de la recherche d’un équilibre entre l’efficacité des enquêtes de concurrence et la protection des droits fondamentaux des entreprises visitées.
B. Le cadre européen et conventionnel de l’encadrement des pouvoirs d’investigation
Le droit de l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme exercent une influence déterminante sur l’encadrement des opérations de visite et saisie en droit interne. Le règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne organise la coopération entre les autorités nationales de concurrence et la Commission européenne. Son article 22 habilite les autorités nationales à procéder à des inspections sur leur territoire pour le compte de l’autorité de concurrence d’un autre État membre. L’article 20 du même règlement confère à la Commission le pouvoir de procéder à toutes les inspections nécessaires auprès des entreprises, en précisant que les agents mandatés peuvent contrôler les documents professionnels, quel qu’en soit le support, et prendre copie de ces documents sous quelque forme que ce soit. La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt du 16 juillet 2026 rendu en grande chambre dans l’affaire C-588/24, a précisé l’étendue des pouvoirs des autorités nationales de concurrence et les garanties procédurales applicables lors des inspections diligentées sur le fondement des articles 101 et 102 TFUE. La Cour a jugé que la réglementation nationale doit prévoir un encadrement légal strict des pouvoirs de saisie, notamment lorsque ceux-ci sont susceptibles de porter atteinte à la confidentialité des correspondances entre un avocat et son client.
La Cour de justice avait déjà consacré, dans son arrêt fondateur AM&S Europe du 18 mai 1982, le principe de la protection de la confidentialité des communications entre les avocats et leurs clients, désigné sous l’appellation de legal professional privilege, en tant que principe général du droit de l’Union européenne. La Cour y a énoncé que la protection de la confidentialité des communications écrites entre avocats et clients répond à l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession comprend le devoir de donner, en toute indépendance, des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin. Cette protection a été précisée par l’arrêt Akzo Nobel Chemicals du 14 septembre 2010, aux termes duquel la Cour a limité le bénéfice de cette protection aux seuls avocats externes indépendants, à l’exclusion des juristes d’entreprise, et aux communications échangées aux fins et dans l’intérêt des droits de la défense du client. La Cour de justice a également rappelé, dans son arrêt Nexans France du 14 novembre 2012, que le respect du legal professional privilege s’impose à la Commission européenne lorsqu’elle procède à des inspections dans le cadre d’enquêtes de concurrence.
La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Altay c. Turquie (n°2) du 9 avril 2019, a considéré que la communication orale tout comme la correspondance entre un avocat et son client, qu’il soit détenu ou non, sont protégées par le secret professionnel en vertu de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour a toutefois jugé que, pour important qu’il soit, le droit à la confidentialité des communications avec un avocat n’est pas absolu mais peut donner lieu à des restrictions qui, pour ne pas réduire le droit en question au point de l’atteindre dans sa substance même et de le priver de son effectivité, doivent être prévisibles pour le justiciable, poursuivre un ou des buts légitimes et être nécessaires dans une société démocratique, au sens où elles sont proportionnées au but visé. La Cour a également relevé que la marge d’appréciation laissée à l’État pour juger de la nécessité d’une ingérence est plus large lorsque la mesure vise les personnes morales et non les particuliers. La chambre criminelle de la Cour de cassation, s’inscrivant dans ce sillage conventionnel, applique aux opérations effectuées sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce les principes qu’elle a dégagés en matière de procédure pénale, dans une démarche de transposition des garanties fondamentales du procès équitable au contentieux économique.
II. La délimitation contentieuse de l’insaisissabilité des correspondances avocat-client dans les enquêtes de concurrence
A. Le principe de l’insaisissabilité limitée aux documents relevant de l’exercice des droits de la défense
La question de la saisissabilité des correspondances échangées entre l’avocat et son client dans le cadre des opérations de visite et saisie en matière de concurrence constitue l’un des enjeux les plus sensibles de la procédure. L’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dispose qu’en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. La chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt de principe du 13 janvier 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a toutefois rappelé que cette protection n’emporte pas une insaisissabilité absolue dans le cadre des opérations de l’article L. 450-4 du code de commerce.
Dans cette espèce, à la suite d’opérations de visite et saisie menées dans le secteur de l’approvisionnement laitier, les sociétés visitées contestaient la saisie de correspondances échangées avec leurs avocats, en soutenant que l’article 66-5 précité prohibe toute saisie de telles correspondances, sans qu’il soit nécessaire d’établir un lien avec l’exercice des droits de la défense. La chambre criminelle a rejeté cette argumentation en énonçant que « si, selon les principes rappelés par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 précité dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense ». La Cour en a déduit que le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci ont trait à l’exercice des droits de la défense. Cette solution, qui restreint le périmètre de l’insaisissabilité, s’inscrit dans une jurisprudence constante de la chambre criminelle, déjà exprimée dans un arrêt du 25 novembre 2020, publié au Bulletin.
Le Conseil constitutionnel a validé cette approche dans sa décision n° 2022-1030 QPC du 19 janvier 2023, en jugeant qu’aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats et en validant le principe d’une interdiction de saisie limitée aux seuls documents couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil, dès lors qu’ils relèvent de l’exercice des droits de la défense. Le Conseil a retenu qu’il incombe au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la recherche des auteurs d’infractions, nécessaire à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, d’autre part, l’exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis. La chambre criminelle avait par ailleurs examiné, dans son arrêt du 13 janvier 2026, la question de la conformité de cette jurisprudence aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour de cassation a estimé que si l’atteinte ainsi portée au principe du respect du droit à la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention, « caractérise une ingérence grave », celle-ci est prévue par la loi et prévisible pour le justiciable, poursuit un but légitime, à savoir la recherche des manquements intentionnels graves aux règles de la concurrence, et est nécessaire dans une société démocratique et proportionnée au but poursuivi.
L’arrêt du 13 janvier 2026 présente la particularité de s’être livré à un examen minutieux de la cohérence entre les jurisprudences des chambres criminelle et commerciale de la Cour de cassation. La chambre commerciale juge en effet, sous l’empire de l’article L. 621-12 du code monétaire et financier, que les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat étant couvertes par le secret professionnel, le premier président de la cour d’appel saisi par l’Autorité des marchés financiers d’un grief pris de l’irrégularité de l’annulation de la saisie d’éléments dont la qualité était contestée doit procéder à un examen concret desdits éléments, qui doivent être produits, en les identifiant précisément et en indiquant ce qu’il résulte de cet examen. La chambre commerciale avait posé ce principe dans un arrêt publié au Bulletin du 4 novembre 2020. La même chambre a encore jugé, dans un arrêt du 8 octobre 2025, publié au Bulletin, qu’il résulte de l’article 66-5, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971 que, dès lors que l’avocat intervient au titre de son activité de conseil ou de défense, l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel et que l’administration fiscale ne peut régulièrement se fonder sur le contenu de telles correspondances pour établir une imposition. La chambre criminelle a toutefois conclu à l’absence de contradiction entre ces jurisprudences, la première censurant l’absence de contrôle effectif par le juge du recours, la seconde visant une procédure de redressement fiscal fondée sur un document obtenu en dehors de toute investigation autorisée par un juge chargé du contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des saisies.
B. L’office du juge du recours et la charge de la preuve du caractère protégeable des documents saisis
Le contrôle juridictionnel des saisies de correspondances avocat-client a donné lieu à d’importantes précisions procédurales quant à l’office du premier président de la cour d’appel et à la répartition de la charge de la preuve. La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un second arrêt du 13 janvier 2026, également rendu en formation de section et publié au Bulletin, a censuré l’ordonnance d’un premier président qui s’était borné à relever que la société requérante se limitait à produire des tableaux assortis de mentions sommaires pour chaque document litigieux, sans procéder lui-même à l’examen concret des pièces. La Cour de cassation a jugé que le premier président, à qui il incombait de « s’assurer, par l’examen de l’ensemble des pièces précisément visées par les conclusions, que celles-ci n’étaient pas couvertes par le secret professionnel de la défense et du conseil et ne relevaient pas de l’exercice des droits de la défense », n’a pas justifié sa décision. Cet arrêt impose ainsi au juge du recours un office actif, qui ne saurait se réduire à un contrôle formel des tableaux produits par les parties.
La charge de la preuve du caractère protégeable des documents saisis a été précisée par un arrêt de la chambre criminelle du 3 juin 2025. Dans cette espèce, le premier président de la cour d’appel avait annulé la saisie de 2 561 documents au motif que l’administration défaillante n’avait pas fourni d’explications suffisantes pour contester le caractère protégé des pièces. La Cour de cassation a censuré cette décision, en rappelant que « la charge de la preuve que des documents ou correspondances couverts par le secret professionnel sont insaisissables, en ce qu’ils ont trait aux droits de la défense, incombe exclusivement à la partie qui conteste leur saisie devant le premier président ». Cette solution, qui fait peser sur l’entreprise visitée la charge d’établir le caractère protégeable des documents dont elle sollicite la restitution, s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence constante de la chambre criminelle et répond à l’exigence de ne pas entraver excessivement l’action des autorités de concurrence.
La chambre criminelle, dans ce même arrêt du 3 juin 2025, a également rappelé que le premier président, pour se prononcer sur une demande d’annulation de saisies de correspondances échangées entre un avocat et son client, doit rechercher si ces documents ont trait aux droits de la défense en lien avec la procédure en cours. Il ne peut déduire la présence de ces éléments du seul fait que l’administration défenderesse n’a pas démontré la saisissabilité de ces documents, sauf à inverser la charge de la preuve. Cette exigence procédurale s’articule avec l’office actif du juge rappelé dans l’arrêt du 13 janvier 2026 : l’entreprise supporte la charge de la preuve, mais le juge doit procéder à un examen concret des pièces dès lors que celles-ci sont précisément identifiées et motivées. La pratique du scellé provisoire, désormais bien établie, constitue un instrument procédural essentiel pour concilier la protection du secret professionnel et les nécessités de l’enquête. Lorsqu’une contestation relative à la nature protégeable des documents est élevée au moment de la saisie, les enquêteurs placent les pièces sous scellé provisoire, ce qui permet d’en différer l’examen dans un cadre contradictoire ultérieur.
L’arrêt du 13 janvier 2026 a également tranché la question de la remise volontaire de fichiers de messagerie postérieurement à la clôture des opérations de visite, en jugeant qu’une telle remise n’est pas prévue par l’article L. 450-4 du code de commerce et ne saurait suppléer l’absence de saisie régulière. La Cour a, dans le même temps, rejeté le pourvoi de l’Autorité de la concurrence qui soutenait que la remise volontaire de fichiers par l’entreprise visitée, postérieurement à la clôture des opérations, ne constituait pas une saisie au sens de ce texte, mais une simple remise à la demande des enquêteurs. Cette solution préserve la rigueur du cadre légal des OVS et rappelle que la coercition inhérente à ces opérations ne peut être contournée par des procédés informels de transmission de documents. Par ailleurs, la Cour a rappelé que le juge doit s’assurer, y compris pour les pièces saisies sous scellé provisoire, qu’elles sont en lien avec l’objet de l’enquête, et a censuré le premier président pour n’avoir pas répondu aux moyens péremptoires des conclusions contestant la saisie de documents sans rapport avec le marché de l’approvisionnement en lait de vache, seul objet de l’ordonnance d’autorisation.
Conclusion
La protection du secret professionnel de l’avocat dans les enquêtes de concurrence se présente, à la lumière de la jurisprudence la plus récente de la chambre criminelle de la Cour de cassation, comme un équilibre délicat entre la préservation des droits de la défense et l’efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Les arrêts du 13 janvier 2026, par l’ampleur de leur motivation et la précision des principes qu’ils consacrent, constituent un jalon essentiel de cette construction prétorienne. En refusant de consacrer une insaisissabilité absolue des correspondances avocat-client, tout en imposant au juge du recours un examen concret et rigoureux des pièces litigieuses, la chambre criminelle trace une voie médiane qui respecte les exigences conventionnelles tout en préservant la capacité d’investigation des autorités de concurrence. La charge de la preuve, qui incombe exclusivement à l’entreprise qui conteste la saisie, commande à celle-ci une rigueur particulière dans l’identification et la justification du caractère protégeable des documents litigieux. La pratique du scellé provisoire, conjuguée à l’office actif du premier président, offre un cadre procédural apte à garantir le respect effectif de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client, dans le respect des standards posés par la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.