I. L’assouplissement de la preuve de la souscription pour le compte d’une société en formation
A. L’abandon de l’exigence de mention expresse : le fondement textuel du revirement
La question des actes accomplis avant l’immatriculation d’une société commerciale constitue l’une des problématiques les plus délicates du droit des sociétés, en ce qu’elle met en tension la sécurité juridique des tiers contractants et la nécessaire protection des fondateurs. L’article 1842 du Code civil pose en principe que les sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation, tandis que l’article 1843 du même code énonce que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. Ce dispositif est repris, pour les sociétés commerciales, par l’article L. 210-6 du Code de commerce qui dispose que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.
Jusqu’au 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation imposait une exigence stricte : seuls les actes expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation étaient susceptibles d’être repris après l’immatriculation, les actes passés « par » la société elle-même étant frappés de nullité absolue. Cette jurisprudence, solidement établie depuis un arrêt du 22 mai 2001, avait été constamment réaffirmée au cours des deux décennies suivantes. La Cour de cassation considérait en effet que le caractère dérogatoire du mécanisme de reprise, permettant de réputer conclus par une société des actes juridiques antérieurs à son immatriculation, justifiait une interprétation rigoureuse des conditions légales. La présence d’une mention expresse selon laquelle l’acte était accompli « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation protégeait, d’un côté, le tiers cocontractant en appelant son attention sur la possibilité d’une substitution rétroactive de débiteur, et, de l’autre, la personne agissant pour le compte de la société en lui faisant prendre conscience de son engagement personnel subsidiaire.
Or, cette rigueur jurisprudentielle produisait des effets indésirables que la chambre commerciale a elle-même identifiés dans ses trois arrêts du 29 novembre 2023 rendus en formation de section et publiés au Bulletin comme au Rapport annuel. Ainsi qu’elle l’énonce dans l’arrêt n° 22-18.295, cette solution « a pour conséquence que l’acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution, à la différence d’un acte valable, mais non repris par la société, qui engage les personnes ayant agi « au nom » ou « pour son compte » ». La Haute juridiction constatait que cette jurisprudence était parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements et qu’elle avait pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, lesquels, en cas d’annulation de l’acte, se trouvaient dépourvus de tout débiteur (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, P+B+R).
En conséquence, la chambre commerciale a opéré un revirement explicite en énonçant que « l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, P+B+R). Ce faisant, la Cour de cassation a aligné sa jurisprudence sur les termes mêmes de la loi, qui n’exigent nullement une formule sacramentelle, mais seulement que la personne ait agi « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation.
Par ailleurs, il convient de souligner que ce revirement a été rendu le même jour dans trois espèces distinctes, toutes publiées au Bulletin et au Rapport annuel, ce qui témoigne de la volonté de la chambre commerciale d’ancrer solidement cette solution nouvelle dans l’ordre juridique. Dans la deuxième espèce, la Cour a rejeté le pourvoi après avoir constaté que les juges du fond avaient souverainement retenu que la promesse de cession de parts sociales avait été consentie à une société en formation, nonobstant l’absence de mention expresse (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, P+B+R). Dans la troisième espèce, concernant un bail commercial consenti à une société « en cours d’identification au SIREN », la cassation a été prononcée pour défaut de base légale, la cour d’appel n’ayant pas recherché la commune intention des parties (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, P+B+R).
B. La consécration d’une appréciation souveraine par l’examen des circonstances intrinsèques et extrinsèques
Dès lors, le juge du fond se voit confier un office considérablement enrichi, puisqu’il lui appartient désormais d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties était que celui-ci fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. Cette appréciation in concreto permet au juge de prendre en considération un faisceau d’indices convergents, sans être tenu par une quelconque formule sacramentelle qui aurait fait défaut dans l’instrumentum. Le juge pourra ainsi s’appuyer sur les énonciations de l’acte lui-même, telles que l’indication selon laquelle la société est en cours de création ou en cours d’immatriculation, la désignation du futur cocontractant comme une société à constituer, ou encore la mention que le contrat est conclu en vue de sa reprise par ladite société.
Il pourra également prendre en compte des éléments extrinsèques à l’acte litigieux, comme l’existence d’un mandat donné par les associés à l’un d’entre eux pour agir au nom de la société en formation, la mention de l’acte dans l’état annexé aux statuts conformément à l’article R. 210-6 du Code de commerce, ou encore la reprise ultérieure de l’engagement par les statuts ou par une décision des associés. L’arrêt du 29 novembre 2023 précise que le juge doit vérifier « s’il résultait de l’ensemble des circonstances et notamment des mentions du bail que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties était que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, P+B+R).
Cette approche a été confirmée et précisée par un arrêt du 28 mai 2025, dans lequel la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui s’était bornée à relever que le bail avait été consenti à une société désignée comme contractante, sans rechercher s’il ne résultait pas des mentions de l’acte et de l’ensemble des circonstances que la commune intention des parties était que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. La Cour de cassation a rappelé qu’« il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370).
Par ailleurs, le même jour, la chambre commerciale a fait application du même principe sur le fondement de l’article 1843 du Code civil, à propos d’une société civile immobilière dont l’acte de vente avait été conclu alors qu’elle était encore en cours d’immatriculation. La cour d’appel, ayant retenu que l’acte avait été conclu « par » la SCI à une époque où elle n’avait pas la personnalité morale, en avait déduit sa nullité sans rechercher, au-delà des seules mentions de l’acte, la commune intention des parties. La cassation est intervenue pour défaut de base légale (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435).
A cet égard, l’arrêt du 28 mai 2025, n° 24-13.370, apporte une précision remarquable quant à l’identité de la société bénéficiaire de la reprise, en énonçant que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370). Cette solution, qui confirme la vocation de la reprise à s’opérer au bénéfice de la société réellement constituée même sous une dénomination différente de celle initialement envisagée, contribue à la sécurisation des opérations de création d’entreprise en évitant que des modifications mineures ou de pure forme, intervenues entre la signature de l’acte préparatoire et l’immatriculation, ne viennent anéantir les engagements pris.
II. La reprise des engagements souscrits : un acte formel aux conditions renforcées
A. L’impossible reprise par le seul accord des parties : l’arrêt du 18 juin 2025
Si le revirement du 29 novembre 2023 a considérablement assoupli le régime de la preuve de la souscription pour le compte d’une société en formation, il ne saurait pour autant être interprété comme un affaiblissement des conditions de fond de la reprise elle-même. La chambre commerciale a, au contraire, réaffirmé avec vigueur le caractère formaliste et institutionnel de l’opération de reprise dans un arrêt du 18 juin 2025, publié au Bulletin, dont la portée doctrinale est considérable. Selon cet arrêt, « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation » (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, P+B).
Cette formule indique clairement que la reprise n’est pas un mécanisme de droit commun des contrats, qui pourrait résulter d’un simple accord de volontés entre les parties à l’acte préparatoire et la société immatriculée. Elle constitue au contraire une opération sui generis, régie par des dispositions impératives qui en déterminent tant la forme que les effets. En d’autres termes, la reprise n’est pas une cession de contrat, ni une substitution conventionnelle de débiteur soumise au seul consentement des intéressés, mais un mécanisme légal de rétroactivité qui suppose le respect de conditions spécifiques édictées par le Code de commerce et le Code civil. L’arrêt du 18 juin 2025 rappelle ainsi avec netteté que le législateur a entendu encadrer strictement les modalités selon lesquelles une société peut reprendre à son compte les engagements souscrits pour son compte pendant sa période de formation.
En l’espèce, un associé avait consenti des apports en compte courant à une société et soutenait que celle-ci avait repris l’engagement de remboursement du seul fait qu’elle en avait connaissance et qu’elle avait manifesté la volonté de l’honorer. La cour d’appel de Saint-Denis avait rejeté cette prétention en retenant que l’acte de réservation et la reconnaissance de dette litigieuse n’avaient pas fait l’objet d’une reprise par la société, sans répondre aux conclusions subsidiaires fondées sur l’enrichissement sans cause. La Cour de cassation a censuré cette décision pour défaut de motifs, tout en validant le principe selon lequel la reprise ne pouvait résulter du seul accord des parties. Par ailleurs, la Cour de cassation a de surcroît censuré partiellement l’arrêt pour défaut de réponse aux conclusions, la cour d’appel n’ayant pas examiné le fondement subsidiaire tiré de l’enrichissement sans cause, ce qui rappelle que, même en l’absence de reprise régulière des engagements, d’autres voies de droit peuvent être explorées pour éviter un appauvrissement injuste (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, P+B).
Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement de la logique affirmée par le revirement du 29 novembre 2023. En effet, le nouvel équilibre dessiné par la chambre commerciale peut être synthétisé ainsi : la preuve de la souscription pour le compte de la société en formation est désormais facilitée par le recours à l’appréciation souveraine des circonstances, mais une fois cette souscription établie, la reprise elle-même ne peut intervenir que dans le respect des conditions formelles prévues par les textes. La distinction entre l’acte de souscription et l’acte de reprise est ainsi clairement consacrée, chaque étape obéissant à un régime juridique distinct. Cette clarification est essentielle pour la pratique, car elle met en garde les fondateurs contre la tentation de considérer que la seule immatriculation de la société, ou la seule annexion de l’acte aux statuts, suffirait à opérer la reprise des engagements sans formalité complémentaire.
B. Les modalités pratiques de la reprise et l’articulation avec le mandat statutaire
L’article R. 210-6 du Code de commerce, dans sa rédaction issue du décret du 25 mars 2007, précise les modalités pratiques de la reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation. Ce texte dispose d’abord que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication pour chacun d’eux de l’engagement qui en résulterait pour la société, doit être tenu à la disposition des actionnaires. Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce. En d’autres termes, la signature des statuts accompagnés de l’état des actes vaut reprise automatique par la société immobilisée de l’ensemble des engagements qui y sont mentionnés.
Ensuite, l’article R. 210-6 du Code de commerce autorise les actionnaires, dans les statuts ou par acte séparé, à donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. L’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emporte alors reprise de ces engagements par ladite société, sous réserve qu’ils soient déterminés et que leurs modalités soient précisées par le mandat. Cette faculté est d’un usage pratique considérable, car elle permet aux fondateurs de désigner, avant même l’immatriculation, une ou plusieurs personnes habilitées à engager la future société dans des actes préparatoires à son activité, sans avoir à soumettre chacun de ces actes à une ratification expresse et individuelle des associés après l’immatriculation.
La combinaison de ces deux mécanismes — état des actes annexé aux statuts et mandat statutaire — offre ainsi aux fondateurs un cadre juridique sécurisé pour préparer le démarrage de l’activité sociale. A cet égard, la pratique notariale et celle des centres de formalités des entreprises ont développé des formulaires types permettant l’établissement de cet état des actes et la rédaction de clauses de mandat conformes aux exigences de l’article R. 210-6 du Code de commerce. Il est toutefois impératif que les actes mentionnés dans l’état ou visés par le mandat soient suffisamment déterminés, leur nature et leur objet étant précisément identifiés, à peine de ne pouvoir faire l’objet d’une reprise effective.
L’articulation entre la jurisprudence nouvelle de la chambre commerciale et les dispositions de l’article R. 210-6 du Code de commerce appelle plusieurs observations. En premier lieu, le mécanisme du mandat statutaire, par lequel l’immatriculation emporte reprise automatique des engagements pris par le mandataire pour le compte de la société, doit être distingué de l’hypothèse visée par l’arrêt du 18 juin 2025, dans laquelle les parties prétendaient déduire la reprise de leur seul accord de volonté. Le mandat statutaire constitue précisément l’une des « conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements » auxquelles l’arrêt du 18 juin 2025 fait référence. En second lieu, la preuve de l’existence même de ce mandat ou de l’état des actes est désormais facilitée par l’appréciation in concreto des circonstances, de sorte que l’absence d’un mandat formalisé dans les statuts ne condamne pas nécessairement l’acte à la nullité, pour autant que le juge puisse déduire des circonstances intrinsèques et extrinsèques que la commune intention des parties était bien d’agir pour le compte de la société en formation.
Par ailleurs, il y a lieu de relever que l’article L. 210-6 du Code de commerce prévoit que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation restent tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes accomplis tant que la société ne les a pas repris. Cette responsabilité personnelle et solidaire des fondateurs constitue la contrepartie du bénéfice que leur confère le mécanisme de reprise et leur impose une vigilance particulière dans la rédaction des actes préparatoires. Dès lors que les conditions de la reprise sont réunies et que la société a repris les engagements, les actes sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société, ce qui libère rétroactivement les fondateurs de toute obligation personnelle. Cette rétroactivité de la reprise constitue un effet exorbitant du droit commun des obligations, qui illustre la spécificité du droit des sociétés dans l’ordonnancement juridique.
Enfin, la chambre commerciale a rappelé que l’enrichissement sans cause, dont les conditions sont fixées par l’ancien article 1371 du Code civil, peut constituer un fondement subsidiaire lorsque la reprise n’a pas été régulièrement opérée. En censurant l’arrêt de la cour d’appel de Saint-Denis pour défaut de réponse aux conclusions sur ce point, la Cour de cassation a implicitement admis que le créancier d’une société en formation, qui ne pourrait se prévaloir d’une reprise régulière de l’engagement, n’est pas pour autant privé de toute action, notamment lorsque la société immatriculée a bénéficié des prestations accomplies sans contrepartie (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, P+B). Cette ouverture sur le droit commun des quasi-contrats tempère la rigueur du formalisme de la reprise et assure une protection résiduelle des tiers de bonne foi.
Conclusion
Le double mouvement jurisprudentiel opéré par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre le 29 novembre 2023 et le 18 juin 2025 dessine un nouvel équilibre du régime des actes accomplis pour le compte d’une société en formation, qui concilie la souplesse nécessaire à l’activité économique avec la rigueur indispensable à la sécurité juridique. D’un côté, la preuve de la souscription pour le compte de la société en formation est désormais abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond, qui doivent rechercher, par un examen de l’ensemble des circonstances intrinsèques et extrinsèques, la commune intention des parties. De l’autre, la reprise elle-même demeure soumise à des conditions formelles strictes, qui ne sauraient être éludées par le seul accord des parties, et qui imposent le respect des modalités prévues par l’article R. 210-6 du Code de commerce, qu’il s’agisse de l’état des actes annexé aux statuts ou du mandat statutaire. Cet équilibre, qui allie pragmatisme et exigence, offre aux praticiens du droit des sociétés un cadre rénové et lisible, dont il convient désormais de mesurer les implications contentieuses et négociatoires.
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