Les pouvoirs d’investigation des autorités de régulation économique à l’épreuve des droits de la défense : la chambre commerciale à la recherche d’un équilibre (2023-2026)
I. La protection de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client : un équilibre en tension
A. Le périmètre restrictif du secret professionnel face aux prérogatives d’enquête
L’exercice des pouvoirs d’investigation conférés aux autorités de régulation économique se heurte, depuis plusieurs années, à une exigence croissante de protection des droits fondamentaux des entreprises qui en sont l’objet. La question de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client constitue, à cet égard, un point de cristallisation majeur du contentieux soumis à la chambre commerciale de la Cour de cassation. Dès 2013, la chambre criminelle a posé le principe selon lequel « le pouvoir reconnu aux agents de l’Autorité de la concurrence par l’article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense » (art. L. 450-4 C. com. ; Crim., 24 avril 2013, n° 12-80.331). Cette formulation, constamment réitérée, circonscrit toutefois la protection aux seuls échanges se rattachant à l’exercice des droits de la défense, à l’exclusion de toute autre correspondance entre l’avocat et son client.
La loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose, en son article 66-5, que les correspondances échangées entre l’avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel en toutes matières, qu’il s’agisse de consultation ou de défense. Or, la chambre criminelle a réduit la portée de cette protection dans le cadre spécifique des enquêtes de concurrence, en opérant une distinction entre les correspondances liées à l’exercice des droits de la défense et les autres échanges, qui peuvent être saisis sans violation du secret professionnel. Par un arrêt du 25 novembre 2020, elle a ainsi précisé que si les correspondances entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, elles peuvent néanmoins être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense (Crim., 25 novembre 2020, n° 19-84.304).
Cette conception restrictive du legal privilege à la française a été confirmée par deux arrêts du 24 septembre 2024, aux termes desquels la chambre criminelle a maintenu que la protection des correspondances avocat-client ne s’étend pas aux échanges étrangers à la stratégie de défense de l’entreprise visitée (Crim., 24 septembre 2024, n° 23-84.244 et n° 23-82.230). Dans ces deux espèces, les sociétés visitées contestaient la saisie de courriels échangés avec leurs avocats en faisant valoir que l’ensemble des correspondances entre un avocat et son client bénéficie d’une protection absolue au titre de l’article 66-5 précité. La chambre criminelle a rejeté cette argumentation en considérant que le secret professionnel ne fait pas obstacle à la saisie de documents échangés avec un avocat dès lors qu’ils ne se rattachent pas à l’exercice effectif des droits de la défense.
L’arrêt rendu par la chambre criminelle le 13 janvier 2026, publié au Bulletin et commenté par le Dalloz, réaffirme cette orientation jurisprudentielle avec une netteté particulière en jugeant que « la limitation du champ de la protection du secret professionnel aux seuls échanges avocat-client relevant de l’exercice des droits de la défense n’est contraire ni à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ni à celle de la chambre commerciale » (Dalloz Actualité, 30 janvier 2026, obs. C. Fonteix ; Crim., 13 janvier 2026, n° 24-82.390, FS-B). La chambre criminelle y a également jugé que la remise volontaire de documents par les représentants d’une société à l’Autorité de la concurrence, dans la continuité d’une visite, ne ressort pas du contentieux de la visite et de son déroulement, ce qui réduit corrélativement l’emprise du contrôle du premier président de la cour d’appel sur les actes subséquents des enquêteurs. Or, cette position suscite des interrogations légitimes au regard des standards de protection élaborés par la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 8 de la Convention, qui protège le droit au respect de la vie privée et de la correspondance.
En conséquence, le périmètre de la protection du secret professionnel de l’avocat dans le cadre des enquêtes de concurrence demeure strictement cantonné aux seuls actes participant à l’exercice effectif des droits de la défense, à l’exclusion de toute correspondance à caractère général ou patrimonial entre la société et son conseil. Cette architecture jurisprudentielle, si elle préserve l’efficacité des investigations, soulève la question de sa conformité aux exigences constitutionnelles et conventionnelles, question que la chambre commerciale a précisément accepté d’examiner dans un renvoi dont la portée est considérable.
B. Le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité : vers un rééquilibrage des garanties ?
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 14 janvier 2026 constitue, à cet égard, un jalon procédural d’une importance singulière. Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité transmise par la cour d’appel de Paris à l’occasion du recours formé par les sociétés Legrand contre une décision de sanction de l’Autorité de la concurrence, la chambre commerciale a accepté de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité des articles 92 à 99-5 du code de procédure pénale aux droits et libertés garantis par la Constitution (Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031).
Les faits de l’espèce méritent d’être rappelés pour en mesurer la portée. Une enquête avait été ouverte par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence sur le fondement de l’article L. 450-3 du code de commerce à la suite d’un article de presse publié le 5 avril 2018, relatif à un mécanisme de prix dérogés dans le secteur du matériel électrique basse tension. Le procureur de la République, saisi d’un signalement, avait ouvert une information judiciaire, et plusieurs sociétés du groupe Legrand avaient fait l’objet de perquisitions pénales le 6 septembre 2018. Les pièces saisies avaient ensuite été communiquées à l’Autorité de la concurrence par le juge d’instruction, en application de l’article L. 463-5 du code de commerce, et avaient fondé une décision de sanction prononcée le 29 octobre 2024 à l’encontre de plusieurs groupes industriels (art. L. 463-5 C. com.). Or, les sociétés poursuivies n’avaient pas été mises en examen au moment des perquisitions et n’avaient donc pas pu contester leur régularité devant la chambre de l’instruction.
La question prioritaire transmise articule deux griefs d’inconstitutionnalité : d’une part, l’absence de voie de recours permettant aux personnes ayant fait l’objet de perquisitions d’en contester effectivement la légalité, en violation du droit à un recours effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; d’autre part, l’insuffisance des garanties légales destinées à prévenir la saisie de documents relevant du secret professionnel des avocats au cours des perquisitions. La chambre commerciale a estimé que « la question posée présente un caractère sérieux au regard du principe du droit à un recours effectif », relevant que, selon l’article L. 463-5 du code de commerce, les juridictions d’instruction peuvent communiquer à l’Autorité les pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec les faits dont elle est saisie.
Par ailleurs, la Cour a constaté que « l’Autorité peut, en se fondant sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition, notifier des griefs à la personne ayant fait l’objet de cette perquisition puis prononcer une sanction à son encontre, sans que, faute d’avoir été mise en examen ou en raison de la tardiveté de sa mise en examen, celle-ci ait été en mesure de contester la régularité de la procédure de perquisition ». Ce mécanisme de communication des pièces pénales à l’autorité administrative de régulation, couplé à l’impossibilité pour l’entreprise de contester la régularité des perquisitions dont elle n’a pas eu connaissance en temps utile, crée une zone de vulnérabilité procédurale que le Conseil constitutionnel est désormais appelé à apprécier. Dès lors, ce renvoi, qui intervient dans un contexte de contentieux sériel impliquant plusieurs groupes industriels majeurs du secteur électrique, pourrait aboutir à une déclaration d’inconstitutionnalité partielle imposant au législateur de renforcer les garanties entourant les perquisitions pénales dont les pièces sont ultérieurement exploitées par l’Autorité de la concurrence. L’enjeu dépasse le seul cadre des ententes anticoncurrentielles pour intéresser l’ensemble du droit de la régulation économique, dès lors que des mécanismes de transmission analogues existent au profit de l’Autorité des marchés financiers et de l’administration fiscale.
II. L’encadrement juridictionnel des mesures d’investigation au service de l’équité procédurale
A. Le contrôle de proportionnalité des mesures d’investigation numérique
L’essor des technologies numériques a considérablement accru la capacité des autorités de régulation à collecter et à exploiter des données massives dans le cadre de leurs enquêtes, ce qui impose un encadrement juridictionnel renforcé au nom du principe de proportionnalité. La chambre commerciale a eu l’occasion de le rappeler avec force dans un arrêt du 28 mai 2025, publié au Bulletin, concernant l’accès des enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers aux données de connexion détenues par les opérateurs de communications électroniques (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-10.054, P+B). La Cour y juge, en s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, que « la faculté offerte aux enquêteurs de l’AMF d’obtenir des données de connexion sans contrôle préalable par une juridiction ou une autre autorité administrative indépendante n’est pas conforme aux exigences du droit de l’Union ».
Se référant aux arrêts Tele2 Sverige (CJUE, 21 décembre 2016, C-203/15), La Quadrature du Net (CJUE, 6 octobre 2020, C-511/18, C-512/18, C-520/18) et H.K./Prokuratuur (CJUE, 2 mars 2021, C-746/18), la chambre commerciale déduit que l’accès aux données de connexion n’est admissible que pour l’élucidation d’une infraction pénale relevant de la criminalité grave et à la condition que les éléments de fait justifiant la nécessité d’une telle mesure répondent à un critère de gravité suffisant. À cet égard, la Cour précise que les juges du fond doivent motiver leur décision en considération de la nature des agissements de la personne concernée, de l’importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue.
Il y a lieu de souligner que l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, autorisait les enquêteurs de l’AMF à solliciter directement auprès des opérateurs de communications électroniques les données de connexion, sans autorisation judiciaire préalable. La chambre commerciale a répondu à cette difficulté en interprétant la disposition nationale à la lumière du droit de l’Union, pour en déduire que l’absence de contrôle préalable indépendant sur l’accès aux données de connexion n’était pas conforme aux exigences européennes, ce qui imposait à la juridiction saisie un contrôle de proportionnalité renforcé.
Dans un arrêt antérieur du 10 juillet 2024, la chambre commerciale avait déjà été saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité visant l’article L. 621-12 du code monétaire et financier, relatif aux visites domiciliaires de l’AMF, et portant sur l’absence de notification préalable du droit de se taire aux personnes entendues lors de ces visites (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 24-10.054, P+B). La Cour avait refusé de renvoyer la question, la disposition contestée n’étant pas applicable au litige, mais l’examen successif de ces questions prioritaires témoigne de l’importance du débat sur l’encadrement constitutionnel des pouvoirs d’investigation des autorités administratives.
Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà affirmé, dans un arrêt du 28 juin 2023 publié au Bulletin, que « constituent des mesures légalement admissibles, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures d’instruction circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et qu’« il incombe au juge saisi d’une contestation de vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-11.752, P+B). Ce contrôle de proportionnalité, qui impose au juge une mise en balance concrète des intérêts en présence, irrigue désormais l’ensemble du contentieux des mesures d’investigation en droit des affaires.
Enfin, la chambre commerciale a été saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité visant les dispositions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales relatives aux visites et saisies en matière fiscale, dans une affaire où plusieurs sociétés contestaient la régularité de perquisitions fiscales autorisées par le juge des libertés et de la détention (Cass. com., 4 novembre 2025, n° 25-13.652). Bien que la Cour n’ait pas renvoyé la question au Conseil constitutionnel dans cette espèce, l’examen successif de ces questions prioritaires témoigne de la récurrence du débat sur l’encadrement des pouvoirs d’investigation des autorités administratives à l’occasion des procédures de sanction.
En conséquence, le cadre juridique applicable aux investigations numériques des autorités de régulation se trouve aujourd’hui soumis à un double standard de protection : celui, exigeant, du droit de l’Union pour les données de connexion, et celui, plus général, du principe de proportionnalité pour l’ensemble des mesures d’instruction sollicitées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Cette convergence des standards jurisprudentiels dessine un mouvement de fond en faveur d’un encadrement plus strict des prérogatives d’enquête, dont il est permis de penser qu’il influencera les évolutions législatives à venir.
B. La consolidation du contradictoire et de l’égalité des armes dans la procédure de sanction
Au-delà de la phase d’investigation, la chambre commerciale contribue activement à la consolidation des garanties procédurales applicables à la phase contentieuse devant les autorités de régulation. L’arrêt rendu le 13 mai 2026, publié au Bulletin et au Rapport, en offre une illustration éloquente dans le contentieux de l’entente entre les distributeurs de produits Apple (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, P+B+R). La Cour y juge que les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires, et qu’en conséquence, l’Autorité de la concurrence ne viole pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté en fondant sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport.
Cette solution, qui valide la pratique de l’Autorité consistant à annexer l’intégralité des pièces du dossier sans les analyser exhaustivement dans le corps de la notification, manifeste une recherche d’équilibre entre l’efficacité de la procédure administrative et le respect des droits de la défense. La Cour relève en effet que l’ensemble des pièces avait été préalablement communiqué aux parties, lesquelles avaient disposé d’un délai suffisant pour en prendre connaissance et présenter leurs observations, de sorte que le principe du contradictoire avait été respecté dans sa substance, indépendamment de la forme de la notification.
Par ailleurs, l’Autorité des marchés financiers a vu ses pouvoirs de visite et de saisie, définis à l’article L. 621-12 du code monétaire et financier, soumis à un contrôle juridictionnel analogue, la chambre commerciale ayant rappelé que l’officier de police judiciaire doit veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense, conformément aux dispositions de l’article 56 du code de procédure pénale (art. L. 621-12 C. mon. fin.). La Cour a également, dans un arrêt du 8 janvier 2025 publié au Bulletin, rappelé les exigences du principe d’impartialité dans la procédure de sanction, en jugeant que le principe d’égalité de traitement doit être concilié avec le principe de légalité selon lequel nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610, P+B).
À cet égard, le principe d’égalité des armes, qui constitue un élément du procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, impose que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. La chambre commerciale a fait application de ce principe en vérifiant que les entreprises poursuivies devant l’Autorité de la concurrence avaient bénéficié d’un accès effectif à l’ensemble des pièces du dossier et d’un délai suffisant pour organiser leur défense. Dès lors, une lecture transversale de la jurisprudence récente de la chambre commerciale révèle une double dynamique : d’une part, la Haute juridiction admet la légitimité des pouvoirs d’enquête étendus dont disposent les autorités de régulation, sous réserve d’un contrôle juridictionnel effectif ; d’autre part, elle exige que ces pouvoirs soient exercés dans le respect d’un standard procédural minimal, comprenant la proportionnalité des mesures, le contradictoire et la protection du secret professionnel de l’avocat dans les limites précédemment définies.
La question prioritaire de constitutionnalité renvoyée le 14 janvier 2026 pourrait, à cet égard, constituer le point d’orgue de cette entreprise de rééquilibrage, en contraignant le législateur à renforcer les voies de recours ouvertes aux personnes faisant l’objet d’investigations dont les pièces sont ultérieurement exploitées par les autorités de régulation économique. Le contentieux soumis à la Cour de cassation illustre la tension persistante entre l’impératif d’efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et les abus de marché, d’une part, et la nécessité de garantir aux entreprises un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’autre part. La chambre commerciale s’efforce de concilier ces exigences en dessinant, par touches successives, un cadre procédural qui soumet les pouvoirs d’investigation les plus intrusifs à des conditions de fond et de forme toujours plus strictes, sans pour autant paralyser l’action des autorités de régulation.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence rendue par la chambre commerciale entre 2023 et 2026 révèle une tendance significative au renforcement du contrôle juridictionnel exercé sur les pouvoirs d’investigation des autorités de régulation économique. Si la protection de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client demeure cantonnée aux seuls actes relevant de l’exercice des droits de la défense, le renvoi par la chambre commerciale d’une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ouvre la voie à un possible rééquilibrage des garanties procédurales au bénéfice des entreprises faisant l’objet de perquisitions pénales dont les pièces sont ultérieurement communiquées aux autorités administratives de régulation. Par ailleurs, l’encadrement des mesures d’investigation numérique par référence aux standards du droit de l’Union et le renforcement des exigences de motivation au stade du contrôle juridictionnel témoignent d’une volonté constante de la Haute juridiction de soumettre les prérogatives d’enquête les plus intrusives à des conditions de proportionnalité et de contradictoire effectives. La décision que rendra le Conseil constitutionnel sur la question prioritaire dont il est désormais saisi déterminera, pour les années à venir, l’équilibre entre l’efficacité de la régulation économique et la protection des droits fondamentaux des opérateurs.
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