I. Le mécanisme légal de la clémence : une architecture procédurale au service de la détection des ententes
A. Les fondements et les conditions d’accès au bénéfice de la clémence
La procédure de clémence, codifiée au IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, constitue l’un des instruments les plus efficaces de détection des pratiques anticoncurrentielles secrètes. Introduite en droit français par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, elle a été profondément remaniée par l’ordonnance du 9 mars 2017 portant transposition de la directive 2014/104/UE relative aux actions en dommages et intérêts pour infractions au droit de la concurrence. Ce dispositif permet à une entreprise ayant participé à une entente prohibée par l’article L. 420-1 du même code ou par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne de solliciter une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues, à la condition d’avoir contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité de la concurrence ou l’administration ne disposaient pas antérieurement.
Le texte organise une gradation minutieuse du bénéfice de la clémence selon le rang d’arrivée du demandeur et la valeur ajoutée de sa contribution. La demande de premier rang permet d’obtenir une place dans l’ordre d’arrivée en vue de bénéficier d’une exonération totale de sanctions pécuniaires. La demande de second rang, pour les demandeurs subséquents, ouvre droit à une exonération partielle dont le taux est fonction de la contribution apportée à l’établissement de l’infraction. Le rapporteur général informe le commissaire du Gouvernement de la démarche engagée par l’entreprise puis communique à celle-ci, le cas échéant, son éligibilité et les conditions de coopération définies par l’Autorité de la concurrence. La décision rendue au fond, sur le fondement du I de l’article L. 464-2, peut alors accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction. Le décret en Conseil d’État prévu au dernier alinéa du IV, codifié aux articles R. 464-5 et suivants du code de commerce, précise les modalités d’organisation et d’application de cette procédure, notamment les conditions de présentation des demandes sommaires et des demandes formelles de clémence.
Le mécanisme repose sur une logique d’incitation économique dont l’efficacité a été largement démontrée par la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence et de la Commission européenne. En offrant une immunité au premier dénonciateur, il crée une situation de défiance entre les membres de l’entente, chacun redoutant qu’un autre participant ne révèle la pratique avant lui. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de rappeler, dans l’arrêt du 6 septembre 2023 relatif à l’affaire des commodités chimiques, que plusieurs distributeurs opérant sur le territoire français avaient porté à la connaissance de l’Autorité de la concurrence des coordinations horizontales et demandé, successivement, « le bénéfice de la procédure de clémence sur le fondement de l’article L. 464-2, IV, du code de commerce » (Cass. com., 6 sept. 2023, n° 20-23.582, Bull., consultable sur courdecassation.fr). Cette affaire, dans laquelle quatre distributeurs de commodités chimiques ont successivement sollicité la clémence, illustre la dynamique de course à la dénonciation que le législateur a entendu susciter pour briser le secret des cartels.
Le champ d’application de la clémence est toutefois circonscrit aux seules pratiques visées à l’article L. 420-1 du code de commerce, c’est-à-dire aux ententes horizontales ou verticales. L’abus de position dominante, réprimé par l’article L. 420-2 du code de commerce, et l’abus de dépendance économique ne sont pas éligibles à ce mécanisme, ce qui se justifie par la nature unilatérale de ces infractions, lesquelles ne supposent pas, par hypothèse, la participation conjointe de plusieurs opérateurs à une pratique secrète.
B. La gradation de l’exonération et les obligations de coopération continue
L’efficacité du dispositif repose sur une graduation rigoureuse des avantages consentis au demandeur. L’exonération totale est réservée à la première entreprise qui fournit des éléments permettant à l’Autorité de la concurrence soit d’effectuer une inspection, soit de constater une infraction à l’article L. 420-1 du code de commerce. L’exonération partielle, quant à elle, bénéficie aux demandeurs subséquents dont la coopération apporte une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments déjà en possession de l’Autorité. Le taux de réduction de la sanction pécuniaire est alors modulé en fonction de la chronologie de la demande, de la nature et de la qualité des informations transmises, ainsi que de l’étendue de la coopération apportée par le demandeur tout au long de la procédure.
Par ailleurs, le demandeur ne saurait se contenter d’une dénonciation ponctuelle. Il est tenu à une obligation de coopération véritable, loyale et continue tout au long de la procédure. Il doit notamment fournir l’ensemble des éléments de preuve dont il dispose ou dont il peut raisonnablement obtenir la communication, répondre promptement aux demandes d’information du rapporteur général, s’abstenir de toute destruction, falsification ou dissimulation de preuves, et préserver la confidentialité de sa démarche jusqu’à ce que l’Autorité lève cette obligation. Le manquement à l’une quelconque de ces obligations peut entraîner la déchéance du bénéfice de la clémence, ce qui expose l’entreprise à l’intégralité de la sanction pécuniaire encourue.
L’Autorité de la concurrence apprécie souverainement, au moment de la décision finale, si les conditions de coopération ont été respectées, ce qui détermine le taux d’exonération accordé. Cette architecture a été éprouvée dans l’affaire dite des compotes, où une demande sommaire de clémence avait été déposée pour le compte de sociétés révélant l’existence d’une entente dans le secteur des fruits en coupelles et en gourdes (Cass. com., 8 janv. 2025, n° 22-22.610, Bull., consultable sur courdecassation.fr). La Cour de cassation y a confirmé que le principe d’égalité de traitement entre participants à une entente devait être concilié avec le principe de légalité, selon lequel « nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui, de sorte qu’une société qui s’est régulièrement vu infliger une amende du fait de sa participation à une entente prohibée ne peut demander l’annulation ou la réduction de cette amende, au motif qu’un autre participant à la même entente n’aurait pas été sanctionné, alors qu’il aurait dû l’être, pour une partie ou pour l’intégralité de sa participation à ladite entente ».
Cette motivation, d’une importance doctrinale certaine, sanctionne une tentative des sociétés condamnées de se prévaloir de l’absence de sanction d’un autre participant à la même entente, en l’espèce la société Coroos dont la demande de clémence avait permis la révélation des pratiques litigieuses. Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que la clémence est un avantage personnel qui ne saurait être transformé, par un détournement procédural, en un argument au service des autres participants à l’entente qui n’ont pas coopéré avec l’Autorité.
II. L’articulation de la clémence avec les principes généraux du droit répressif de la concurrence
A. La non-extension du bénéfice de la clémence à la société mère : l’apport de l’arrêt Brenntag
La question de l’extension du bénéfice de la clémence à l’entité économique dans son ensemble constitue l’une des problématiques les plus délicates du droit des pratiques anticoncurrentielles. En droit de la concurrence, la notion d’entreprise, entendue comme unité économique, transcende les personnalités juridiques et permet d’imputer à une société mère les pratiques commises par sa filiale, dès lors qu’il est établi que cette dernière ne déterminait pas de façon autonome son comportement sur le marché. La présomption d’influence déterminante, dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Akzo Nobel du 10 septembre 2009, s’applique lorsque la société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 6 septembre 2023 dans l’affaire Brenntag a posé une règle décisive à cet égard. La Cour de cassation y énonce que, lorsque la société mère est condamnée au titre de l’influence déterminante qu’elle exerce sur sa filiale, cette condamnation « n’est pas une simple garantie de paiement lorsque la société mère participe, à raison de son influence déterminante, à la pratique anticoncurrentielle mise en œuvre ». Elle en déduit que « la sanction prononcée contre la société mère peut être d’un montant supérieur à celui de sa filiale dès lors que, contrairement à cette dernière, la société mère ne bénéficie pas de la procédure de clémence ».
Cette solution, d’une portée considérable, signifie que l’exonération obtenue par la filiale ne profite pas mécaniquement à la société mère, même si la responsabilité de celle-ci découle de l’influence déterminante qu’elle exerçait sur la filiale au cours de la période infractionnelle. Par cette interprétation, la Cour de cassation préserve l’effet incitatif du mécanisme de clémence : si la société mère pouvait bénéficier d’une exonération sans avoir elle-même coopéré, l’incitation à la dénonciation serait sérieusement affaiblie. L’arrêt ajoute qu’« en l’absence de doute raisonnable quant à l’interprétation de l’article 101 du TFUE, il n’y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne des questions préjudicielles proposées par la société Deutsche Bahn AG », signifiant ainsi que la solution retenue s’impose avec la force de l’évidence juridique.
En conséquence, la Cour a rejeté le pourvoi de la société Deutsche Bahn AG qui invoquait à son profit l’extension du bénéfice de la clémence accordée à son ancienne filiale Brenntag SA. Cette position conforte le caractère personnel de la clémence et rappelle que la répression des pratiques anticoncurrentielles, qu’elle relève de l’article L. 420-1 ou de l’article L. 420-2 du code de commerce, obéit à une logique d’imputation autonome qui ne saurait être contournée par le jeu des solidarités intragroupes. La solution contribue également à dissuader les stratégies d’optimisation de la responsabilité qui consisteraient, pour un groupe, à faire supporter par une filiale spécialement créée à cet effet le risque de sanction tout en réservant à la société mère le bénéfice économique des pratiques litigieuses.
La même logique d’imputation personnelle a été réaffirmée dans l’arrêt Cegedim du 20 mars 2024, aux termes duquel « les principes énoncés par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, relative à la détermination de l’entité devant supporter la sanction infligée pour violation des règles de concurrence de l’Union européenne sont seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer le préjudice causé par une telle violation » et que « la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’abus de position dominante est tenue de réparer le préjudice causé par celui-ci lorsqu’elle continue d’exister juridiquement » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Bull., consultable sur courdecassation.fr). Cet arrêt confirme que les principes d’imputation issus du droit européen de la concurrence irriguent l’ensemble du contentieux indemnitaire, y compris lorsque la demande de réparation est dirigée contre une société à laquelle la pratique n’avait pas été initialement imputée par l’Autorité de la concurrence.
B. La coexistence de la clémence avec les autres procédures négociées et le contentieux indemnitaire
La clémence ne constitue pas un instrument isolé dans l’arsenal des procédures alternatives à la sanction pleinement contentieuse. Elle coexiste avec trois autres mécanismes : la procédure d’engagements prévue au I de l’article L. 464-2, la procédure de non-contestation des griefs régie par le III du même article, et la transaction administrative de l’article L. 464-9 du code de commerce. Chacun de ces instruments répond à une logique propre et leur coexistence impose une délimitation fonctionnelle rigoureuse de leurs champs d’application respectifs.
La procédure d’engagements permet à l’Autorité de la concurrence d’accepter des propositions de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence, sans avoir à constater l’existence d’une infraction. La chambre commerciale a précisé, dans son arrêt Sony du 31 janvier 2024, que si l’Autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser de tels engagements, le refus peut néanmoins faire l’objet d’un recours en légalité devant la cour d’appel de Paris, recours dont l’objet est « seulement de faire contrôler, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité de la concurrence, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité et, à défaut, d’annuler la décision et de renvoyer l’examen de l’affaire devant les services de l’Autorité pour remédier au vice ainsi retenu » (Cass. com., 31 janv. 2024, n° 22-16.616, Bull., consultable sur courdecassation.fr).
La reconnaissance d’un recours immédiat contre la décision de refus d’engagements, que la cour d’appel de Paris avait initialement déclaré irrecevable, constitue une avancée procédurale significative. La Cour de cassation se fonde sur l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour garantir un droit d’accès effectif au juge, tout en ménageant le pouvoir discrétionnaire de l’Autorité de la concurrence, laquelle n’est nullement tenue d’accepter une proposition d’engagements. La solution opère ainsi une conciliation équilibrée entre l’impératif d’efficacité de l’action administrative et la sauvegarde des droits fondamentaux de nature procédurale.
La transaction administrative, quant à elle, obéit à une logique distincte. L’article L. 464-9 habilite le ministre chargé de l’économie à enjoindre aux entreprises de mettre un terme à leurs pratiques anticoncurrentielles et à leur proposer de transiger, sous réserve que les faits ne relèvent pas des articles 101 et 102 TFUE et que les seuils de chiffre d’affaires n’excèdent pas 50 millions d’euros par entreprise et 200 millions d’euros cumulés. Le montant de la transaction ne peut excéder 150 000 euros ou 5 % du dernier chiffre d’affaires connu en France si cette valeur est plus faible. La chambre commerciale a jugé, dans son arrêt Santerne du 24 septembre 2025, qu’en cas de refus de transiger par l’entreprise, « l’Autorité est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, Bull., consultable sur courdecassation.fr).
La notion de saisine in rem qui se dégage de cette décision présente un intérêt théorique et pratique majeur. L’Autorité, saisie des faits eux-mêmes et non des seules qualifications juridiques proposées par le ministre, retrouve l’intégralité de son pouvoir d’appréciation et de requalification. La solution préserve ainsi l’autonomie de l’Autorité de la concurrence, dont la compétence ne saurait être subordonnée aux choix préalables opérés par le ministre dans le cadre de la phase transactionnelle. L’arrêt Santerne précise également que le recours à la procédure de l’article L. 464-9 est « l’expression du pouvoir du ministre de saisir l’Autorité des mêmes pratiques, qu’il tient de l’article L. 462-5, I, du code de commerce et qui n’est pas subordonné à une tentative de transaction préalable ».
Or, la complémentarité de ces procédures avec la clémence soulève des questions d’articulation qui ne sont pas encore entièrement résolues par la pratique décisionnelle. Une entreprise qui bénéficie de la clémence peut également solliciter le bénéfice de la non-contestation des griefs pour les faits qui n’auraient pas été couverts par l’immunité. La question de savoir si des engagements peuvent être proposés postérieurement à une demande de clémence, notamment en cas d’échec de celle-ci, demeure ouverte et mérite une attention particulière de la part des praticiens du droit de la concurrence. De même, l’hypothèse d’une demande de clémence concomitante à une procédure de transaction engagée par le ministre sous l’empire de l’article L. 464-9 n’a pas encore donné lieu à une prise de position expresse de la Cour de cassation.
Par ailleurs, l’arrêt Gaches chimie du 26 février 2025 a rappelé que la preuve du préjudice concurrentiel n’est pas automatique : « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement, qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché » (Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-18.599, Bull., consultable sur courdecassation.fr). Cette précision, rendue sous l’empire de la présomption réfragable de l’article L. 481-7 du code de commerce, éclaire l’environnement dans lequel s’inscrit l’action réparatrice consécutive à une procédure de clémence. Si la décision de sanction fondée sur une dénonciation constitue un élément probatoire de poids dans le cadre d’une action en dommages et intérêts, le demandeur à l’action en réparation devra néanmoins rapporter, de manière autonome, la preuve du lien de causalité entre la pratique anticoncurrentielle et le préjudice allégué. L’articulation entre la clémence administrative et le contentieux indemnitaire demeure ainsi gouvernée par le principe d’autonomie des voies de droit, qui interdit de confondre la constatation de l’infraction par l’Autorité de la concurrence et l’établissement du préjudice réparable devant le juge judiciaire.
Enfin, la question de l’application de la clémence aux pratiques mises en œuvre par les organisations professionnelles mérite d’être soulignée. La chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt CDF du 15 octobre 2025, que « la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne » (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, Bull., consultable sur courdecassation.fr). Si les articles 10 ou 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont invoqués par ces organisations à l’appui de la liberté syndicale, la Cour précise que la sanction ne peut être prononcée que si elle remplit les exigences conventionnelles, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes et nécessaire dans une société démocratique, notamment au regard de sa nature et de son montant. La procédure de clémence pourrait ainsi constituer, pour ces organisations, une voie de régularisation ou d’atténuation de leur responsabilité, sous réserve des adaptations requises par la nature particulière de leur activité et la dimension collective de leurs décisions.
Conclusion
La procédure de clémence, en offrant une perspective d’exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires à l’entreprise qui coopère avec l’Autorité de la concurrence, constitue un levier essentiel de la politique de détection et de répression des ententes secrètes. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, au cours de la période 2023-2026, en a précisé les contours en consacrant le caractère personnel de l’exonération, qui ne s’étend pas à la société mère n’ayant pas elle-même coopéré, et en rappelant que le principe de légalité fait obstacle à ce qu’un participant à une entente invoque à son profit l’absence de sanction d’un autre participant. L’articulation de la clémence avec les autres procédures négociées — engagements, non-contestation des griefs et transaction administrative — ainsi qu’avec le contentieux indemnitaire, demeure un champ d’exploration ouvert pour la pratique décisionnelle, dont la cohérence commande que chaque mécanisme conserve sa fonction propre sans que leur cumul ou leur succession ne compromette les équilibres fondamentaux du droit répressif de la concurrence.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.