I. La nature juridique du droit au bail et du pas-de-porte
A. Le droit au bail, composante incorporelle du fonds de commerce
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, confère au preneur une situation juridique d’une particulière stabilité. Les dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier de ce code « s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité », que ce fonds appartienne à un commerçant, un industriel ou un artisan immatriculé. Le titulaire du bail commercial bénéficie ainsi d’un droit au renouvellement, d’une durée minimale de neuf années conformément à l’article L. 145-4 du même code, et d’une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement sans motif grave et légitime. Or, au-delà de ces prérogatives légales, le droit au bail constitue un élément incorporel du fonds de commerce, doté d’une valeur patrimoniale propre, distincte de celle des autres composantes du fonds et susceptible de cession autonome.
Le droit au bail représente en effet l’avantage locatif dont bénéficie le preneur par rapport aux conditions du marché. Il incarne la différence entre la valeur locative de marché et le loyer effectivement acquitté, en tenant compte de l’emplacement, de la destination contractuelle et de la durée résiduelle du bail. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 5 mars 2026 publié au Bulletin, que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée. Cette obligation continue du bailleur est exigible pendant toute la durée du bail » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-19.292, publié au Bulletin). Cette affirmation solennelle conforte la conception du droit au bail comme un droit réel d’une consistance économique certaine, dont la jouissance paisible est garantie au preneur pendant toute la durée du contrat.
Par ailleurs, l’article L. 145-8 du Code de commerce dispose que « le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux ». Cette disposition consacre le lien indissoluble entre la propriété commerciale, le fonds exploité et le droit au bail. En conséquence, le droit au bail ne constitue pas une simple créance locative à l’égard du bailleur, mais un élément patrimonial autonome, cessible et saisissable, dont la valeur est fonction tant de la qualité de l’emplacement que de l’attractivité commerciale du site. Dès lors, la cession du droit au bail s’analyse comme une opération distincte de la cession du fonds de commerce lui-même, encore que les deux opérations soient fréquemment réalisées de manière concomitante dans la pratique notariale.
La valorisation du droit au bail obéit à des méthodes éprouvées, parmi lesquelles la méthode dite différentielle occupe une place prépondérante. Celle-ci consiste à déterminer la valeur du droit au bail par la différence entre la valeur locative de marché — telle qu’elle résulterait d’une location consentie aux conditions du marché — et le loyer effectivement payé par le preneur, capitalisée sur la durée résiduelle du bail. La Cour de cassation a précisé les contours de cette méthode en jugeant, dans un arrêt du 22 janvier 2025, que le juge doit prendre en considération les caractéristiques du local, sa destination contractuelle, les obligations respectives des parties ainsi que les facteurs locaux de commercialité pour déterminer la valeur locative de référence (Cass. 3e civ., 22 janv. 2025, n° 22-21.006). Cette approche rigoureuse garantit que la valeur du droit au bail ne soit pas fixée de manière arbitraire, mais reflète aussi fidèlement que possible la réalité économique de l’exploitation commerciale.
L’évaluation du droit au bail revêt une importance toute particulière dans le cadre des procédures collectives, où la cession du bail peut constituer l’un des principaux actifs réalisables au profit des créanciers. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 3 juin 2026, rappelé que la cession du droit au bail dans le cadre d’un plan de cession est opposable au bailleur nonobstant toute clause contraire, dès lors que le juge-commissaire a autorisé la cession dans les conditions prévues par l’article L. 642-7 du Code de commerce (Com., 3 juin 2026, n° 24-18.081, publié au Bulletin). Cette jurisprudence témoigne de la tension permanente entre le droit des entreprises en difficulté et le statut protecteur des baux commerciaux, que le juge s’efforce de résoudre en privilégiant la continuité de l’exploitation.
B. Le pas-de-porte ou droit d’entrée : une qualification juridique incertaine
Le pas-de-porte, également dénommé droit d’entrée, désigne la somme versée par le preneur au bailleur lors de la conclusion du bail commercial, en sus du loyer périodique. Aucune disposition du Code de commerce ne régit expressément cette pratique, dont la qualification juridique demeure l’une des questions les plus débattues du contentieux des baux commerciaux. La jurisprudence a progressivement dégagé des critères distinctifs entre le pas-de-porte constituant un supplément de loyer et celui s’analysant comme la contrepartie d’un avantage consenti au preneur. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 16 mars 2023, a ainsi relevé « que la somme de 60 000 € payée à la signature du bail correspond à un droit d’entrée, un pas de porte non remboursable » (CA Versailles, 16 mars 2023, n° 21/05170), en considération de ce que les parties avaient expressément choisi de minorer le loyer annuel par rapport à la valeur locative des locaux en contrepartie de ce versement initial.
Cette distinction est d’une importance pratique considérable pour les parties. Lorsque le pas-de-porte est qualifié de supplément de loyer, il est définitivement acquis au bailleur sans possibilité de restitution au preneur, même en cas de résiliation anticipée du bail. En revanche, lorsqu’il constitue la contrepartie d’avantages particuliers consentis au preneur — tels que la déspécialisation contractuelle, la renonciation du bailleur à son droit de repentir ou l’octroi de facilités de cession — sa restitution peut être ordonnée en cas de disparition de la cause ayant justifié son versement. Le tribunal judiciaire d’Alès, dans un jugement du 26 mai 2026, a également relevé qu’« un pas de porte de 10 000 euros y était prévu » (TJ Alès, 26 mai 2026, n° 25/00145), en constatant que la qualification donnée par les parties dans le contrat ne liait pas le juge, lequel demeure souverain pour restituer aux stipulations leur exacte qualification juridique au regard de l’économie générale de la convention.
Le tribunal judiciaire de Versailles, statuant en référé le 8 octobre 2024, a été confronté à une situation analogue dans laquelle il était « acquis des Parties que le Preneur, en exécution dudit bail, a versé au Bailleur la somme de vingt mille euros (20 000 €) à titre de « pas de porte », ce que le Bailleur reconnaît » (TJ Versailles, 8 oct. 2024, n° 24/00621). Ces décisions illustrent la nécessité, pour le praticien, de porter une attention rigoureuse à la rédaction des clauses relatives au pas-de-porte, afin de sécuriser la qualification retenue et d’anticiper les conséquences contentieuses d’une requalification judiciaire.
Sur le plan fiscal, le pas-de-porte obéit à un régime spécifique dont la maîtrise conditionne l’équilibre financier de l’opération pour les deux parties. Le droit d’entrée versé par le preneur constitue, pour le bailleur, un revenu foncier imposable au titre de l’année de son encaissement. Pour le preneur, il constitue un élément du coût d’acquisition du droit au bail, immobilisable à l’actif du bilan et amortissable sur la durée du bail. Le Conseil d’État a précisé que le pas-de-porte doit être rattaché aux résultats de l’exercice au cours duquel il a été perçu, sans possibilité d’étalement, sauf à ce que les parties aient conventionnellement prévu une répartition de son imputation sur plusieurs exercices. Cette contrainte fiscale doit être intégrée dans la négociation du bail, particulièrement lorsque le montant du pas-de-porte représente une proportion significative du loyer annuel.
Par ailleurs, la qualification contentieuse du pas-de-porte a donné lieu à un abondant contentieux nourri par l’absence de définition légale. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 10 septembre 2020, que le versement d’un pas-de-porte ne saurait, en lui-même, constituer la contrepartie d’une obligation de couverture du bailleur, mais s’analyse comme la rémunération d’avantages commerciaux consentis par le bailleur au preneur, tels qu’une exonération temporaire de loyer, l’engagement de ne pas concurrencer le preneur ou la renonciation à certains droits statutaires (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-15.605). Cette solution confirme que la qualification du pas-de-porte dépend fondamentalement de la cause du versement, telle qu’elle peut être déduite de l’économie générale du contrat, et non de la seule dénomination retenue par les parties.
II. La transmission du droit au bail : mécanismes et protections
A. La cession du droit au bail accessoirement au fonds de commerce
La transmission du droit au bail s’opère, dans la très grande majorité des cas, à l’occasion de la cession du fonds de commerce dont il constitue un élément essentiel. L’article L. 145-16 du Code de commerce pose à cet égard un principe fondamental, d’ordre public, selon lequel « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ». Cette prohibition légale des clauses d’incessibilité absolue garantit la libre transmission du droit au bail avec le fonds, réaffirmant la fonction économique du bail commercial comme support de l’exploitation et instrument de la mobilité des actifs professionnels.
La Cour de cassation a, par un arrêt du 16 novembre 2023, rappelé que la méconnaissance de cette règle d’ordre public est sanctionnée par le caractère réputé non écrit de la clause prohibitive, et non par la nullité du contrat, ce dont il résulte que l’action tendant à faire déclarer une telle clause non écrite est imprescriptible (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin). Cette solution, d’une portée pratique considérable, permet au preneur ou à ses ayants droit d’invoquer à tout moment le caractère non écrit d’une stipulation qui entraverait la libre disposition du droit au bail, sans que le bailleur puisse opposer l’écoulement du temps.
Par ailleurs, les parties peuvent conventionnellement soumettre la cession du droit au bail à l’agrément préalable du bailleur ou à des conditions de forme particulières. La jurisprudence valide ainsi les clauses imposant la convocation du bailleur à l’acte de cession ou l’exigence d’un acte authentique, dès lors que ces stipulations ne conduisent pas à interdire la cession de manière absolue. La Cour de cassation, dans un arrêt du 25 juin 2026, a jugé que le bailleur pouvait valablement stipuler que le preneur devrait l’appeler à concourir à l’acte de cession du fonds de commerce, une telle clause ne portant pas atteinte au principe de libre cessibilité du droit au bail (Cass. 3e civ., 25 juin 2026, n° 25-10.765, publié au Bulletin). Dès lors, l’équilibre contractuel en matière de transmission du droit au bail résulte d’une articulation délicate entre l’ordre public de protection du preneur et la liberté contractuelle des parties.
L’opposabilité de la cession du droit au bail au bailleur constitue une question centrale du droit des baux commerciaux. En application de l’article 1690 du Code civil, la cession de créance n’est opposable au débiteur cédé que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte. Toutefois, la Cour de cassation a jugé que cette règle de droit commun ne s’applique pas à la cession du bail commercial accessoirement au fonds de commerce, laquelle obéit à des conditions spécifiques tenant à l’information du bailleur par le cédant et à la purge des droits de préférence institués par les dispositions légales ou conventionnelles. Le tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement du 28 mai 2026, a ainsi rappelé que la signification de la cession au bailleur par acte extrajudiciaire constitue le mode normal d’opposabilité, la seule connaissance de fait de la cession par le bailleur ne pouvant suppléer l’accomplissement de cette formalité substantielle (TJ Paris, 28 mai 2026, n° 24/04720). Cette exigence de formalisme protège tant les intérêts du bailleur que ceux du cessionnaire, en assurant une date certaine à l’opposabilité de la transmission.
La pratique notariale a développé des techniques de sécurisation de la cession du droit au bail qui méritent l’attention. Le recours à un séquestre du prix de cession, la constitution de garanties autonomes au profit du bailleur et l’insertion de clauses de solidarité entre cédant et cessionnaire sont autant d’instruments permettant de concilier les impératifs de rapidité de la transmission avec la protection des créances du bailleur. La Cour de cassation, dans un arrêt du 9 juillet 2026, a précisé que la solidarité conventionnelle entre cédant et cessionnaire pour le paiement des loyers postérieurs à la cession doit être expressément stipulée, la seule référence à l’article L. 145-16-2 du Code de commerce ne suffisant pas à caractériser l’engagement solidaire du cédant (Cass. 3e civ., 9 juil. 2026, n° 24-18.820). Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016, impose aux rédacteurs d’actes une vigilance accrue dans la rédaction des clauses de garantie.
B. Les garanties légales au service de la propriété commerciale du preneur
La protection du droit au bail ne se limite pas aux règles gouvernant sa cession. Le statut des baux commerciaux met en place un ensemble de garanties légales destinées à préserver la valeur économique du droit au bail et, au-delà, celle du fonds de commerce tout entier. L’article L. 145-8 précité garantit le droit au renouvellement, tandis que les articles L. 145-14 et suivants organisent le régime de l’indemnité d’éviction destinée à compenser la perte du fonds en cas de refus de renouvellement. Ces dispositions, d’ordre public, confèrent au preneur une véritable propriété commerciale dont le droit au bail est le support juridique.
À cet égard, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 9 juillet 2026, que le loyer du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative lorsque le bail expiré a duré plus de douze ans, en application de l’article L. 145-34 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 9 juil. 2026, n° 25-11.167). Cette règle du déplafonnement, directement liée à la valorisation du droit au bail, illustre la manière dont le législateur et le juge articulent la protection statutaire du preneur avec la réalité économique du marché locatif.
En matière d’exécution du bail, la troisième chambre civile a, par un arrêt du 5 mars 2026, jugé que l’exception d’inexécution pouvait être opposée par le preneur à l’action en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers, le juge devant alors vérifier le bien-fondé de cette exception (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, publié au Bulletin). Cette jurisprudence consolide la position du preneur qui, confronté à un manquement du bailleur à ses obligations, peut légitimement suspendre le paiement des loyers sans risquer la résiliation automatique de son bail et, par voie de conséquence, l’effondrement de la valeur de son droit au bail.
Dans le prolongement de cette logique protectrice, la Cour de cassation a également affirmé, par un arrêt du 21 mai 2026, que la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public est sanctionnée par la nullité absolue, mais que cette nullité ne prive pas le preneur de bonne foi du droit d’obtenir une indemnité au titre de l’occupation des lieux (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin). Cette solution témoigne de la volonté constante du juge de préserver l’équilibre économique de la relation locative, même en présence d’une irrégularité fondamentale affectant le titre d’occupation.
Enfin, l’articulation entre le droit commun des obligations et le statut des baux commerciaux a été récemment illustrée par l’arrêt du 29 janvier 2026, par lequel la Cour de cassation a jugé que le bailleur, tenu à une obligation active de communication des justificatifs de charges en application de l’article R. 145-36 du Code de commerce, ne peut se borner à tenir ces documents à la disposition du preneur qui en sollicite la communication (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-14.982, publié au Bulletin). Cette exigence de transparence, qui participe de l’obligation de loyauté contractuelle, contribue à la préservation de la valeur du droit au bail en permettant au preneur d’anticiper avec précision le coût réel de l’occupation des lieux.
Par ailleurs, la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit plusieurs innovations affectant indirectement la valorisation du droit au bail. La mensualisation du loyer, désormais instituée par l’article L. 145-32-1 du Code de commerce au bénéfice du preneur exploitant un commerce de détail ou de prestations de services, réduit la charge de trésorerie pesant sur l’exploitant et améliore indirectement l’attractivité du fonds. De même, l’encadrement du dépôt de garantie par le nouvel article L. 145-40 modifié — désormais plafonné à trois mois de loyer en principal et restituable dans un délai de trois mois — renforce la sécurité financière du preneur. Ces dispositions, bien que ne portant pas directement sur le droit au bail, contribuent à l’amélioration de l’environnement juridique dans lequel s’inscrit la propriété commerciale du preneur.
Conclusion
Le droit au bail et le pas-de-porte constituent deux institutions juridiques centrales du droit des baux commerciaux, dont la maîtrise conditionne tant la sécurité des opérations de cession de fonds de commerce que la préservation de la valeur économique du patrimoine professionnel du preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, par la constance et la précision de ses solutions, assure un équilibre entre la protection de la propriété commerciale et le respect de la liberté contractuelle. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, sans bouleverser les principes fondamentaux gouvernant le droit au bail, a néanmoins introduit des aménagements destinés à fluidifier les relations entre bailleurs et preneurs. Une connaissance actualisée de ces évolutions législatives et jurisprudentielles s’avère indispensable pour tout praticien intervenant dans le domaine de l’immobilier commercial.
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