I. L’affirmation du droit préférentiel de souscription comme attribut fondamental de l’actionnaire
A. Un droit de nature légale participant à la protection contre la dilution du capital
Le droit préférentiel de souscription constitue l’une des prérogatives essentielles attachées à la qualité d’actionnaire dans les sociétés anonymes. Consacré par l’article L. 225-132 du Code de commerce, ce mécanisme confère à chaque actionnaire la faculté de souscrire, par priorité et proportionnellement au montant de ses actions, aux augmentations de capital en numéraire décidées par la société. Sa finalité est double : préserver l’équilibre des forces entre associés en évitant une dilution non consentie de la participation de chacun, et protéger la valeur patrimoniale des titres en permettant à l’actionnaire de maintenir son poids relatif dans le capital social. Ce droit, qui participe de l’essence même du contrat de société tel que défini par l’article 1832 du Code civil, s’inscrit dans la logique de l’intérêt commun qui unit les associés autour d’une entreprise partagée et dont ils s’engagent solidairement à supporter les pertes, conformément à la règle posée par l’article 1844-1 du même code.
Le caractère fondamental du droit préférentiel de souscription ne saurait être dissocié du principe de gestion de la société dans son intérêt social, consacré à l’article 1833 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi Pacte du 22 mai 2019. L’obligation de gérer la société conformément à l’intérêt social implique que toute décision relative au capital, et singulièrement toute suppression du droit préférentiel de souscription, doit être justifiée par des motifs légitimes et non par la seule volonté de la majorité d’accroître son emprise au détriment des minoritaires. L’article L. 225-132 précise que le droit préférentiel de souscription est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même ou, lorsqu’il en est détaché, est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires, durée qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture, ce qui en fait un véritable droit patrimonial autonome et négociable.
Par ailleurs, la protection conférée par le droit préférentiel de souscription ne se limite pas à la seule hypothèse des augmentations de capital stricto sensu. L’article L. 225-132 étend son champ d’application aux émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital, ce qui inclut notamment les obligations convertibles en actions, les obligations à bons de souscription d’actions et les bons autonomes. A cet égard, la décision d’émission de telles valeurs mobilières emporte, aux termes mêmes de la loi, renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels ces valeurs donnent droit, ce qui souligne la nécessité d’une information complète et transparente des actionnaires préalablement à cette décision. L’article L. 225-133 du Code de commerce prévoit, en complément, le mécanisme de la souscription à titre réductible qui permet aux actionnaires ayant exercé leur droit à titre irréductible de souscrire, proportionnellement à leurs droits, les titres non souscrits par d’autres, renforçant ainsi la protection contre la dilution.
Or, si les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel, cette faculté de renonciation ne saurait être détournée de sa finalité. La renonciation individuelle doit résulter d’une volonté libre et éclairée de l’actionnaire, et ne peut être imposée par la majorité comme condition d’une autre décision sociale. A cet égard, la décision relative à la conversion des actions de préférence emporte, par l’effet de la loi, renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de cette conversion, mécanisme qui illustre la manière dont le législateur articule les différents droits attachés aux titres financiers émis par la société, en veillant à ce que chaque catégorie de titulaires de droits soit informée et protégée de manière adéquate.
En conséquence, le droit préférentiel de souscription s’analyse comme une garantie légale d’une particulière vigueur, dont le législateur a entendu entourer la suppression de conditions strictes. L’article L. 225-135 du Code de commerce dispose ainsi que seule l’assemblée générale extraordinaire peut décider de supprimer le droit préférentiel de souscription, pour la totalité de l’augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de celle-ci. La décision de suppression est subordonnée à l’établissement d’un rapport du conseil d’administration ou du directoire, ainsi qu’à celui des commissaires aux comptes lorsque l’assemblée fixe elle-même les modalités de l’augmentation, garantissant ainsi une information complète et objective des actionnaires appelés à se prononcer sur cette renonciation à l’une de leurs prérogatives les plus importantes.
B. L’encadrement strict de la suppression du droit préférentiel et l’office du juge
La suppression du droit préférentiel de souscription obéit à un formalisme rigoureux, destiné à protéger les actionnaires contre les décisions susceptibles de leur être préjudiciables. L’article L. 225-129 du Code de commerce prévoit que l’augmentation de capital, qu’elle soit immédiate ou à terme, relève de la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire. Cette règle, d’ordre public, prohibe toute délégation de compétence au conseil d’administration en dehors des conditions strictement prévues par la loi. L’augmentation de capital doit, sous réserve des exceptions prévues pour les augmentations réservées et les valeurs mobilières donnant accès au capital, être réalisée dans un délai de cinq ans à compter de la décision ou de la délégation, ce qui constitue une garantie temporelle supplémentaire.
L’article L. 225-136 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 8 juin 2023, encadre spécifiquement l’émission de titres de capital sans droit préférentiel de souscription par une offre au public. Le texte impose que le prix d’émission soit déterminé par l’assemblée générale extraordinaire sur rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur rapport spécial du commissaire aux comptes. En outre, lorsque l’émission sans DPS est réalisée par une offre au public au sens de l’article L. 411-2 du Code monétaire et financier, elle est limitée à 30 % du capital social par an. Cette limitation quantitative constitue une protection efficace contre les augmentations de capital successives qui auraient pour effet de contourner le principe du droit préférentiel de souscription par des émissions répétées de faible montant.
Par ailleurs, l’article 1844-1 du Code civil, applicable à toutes les sociétés en vertu du renvoi opéré par l’article 1834 du même code, prohibe les clauses léonines qui attribueraient à un associé la totalité du profit ou l’exonéreraient de la totalité des pertes. Cette règle fondamentale trouve une application particulière dans le cadre des augmentations de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription : une telle suppression, si elle avait pour effet de rompre l’équilibre entre les associés de manière excessive, pourrait être qualifiée d’opération léonine et sanctionnée comme telle. La stipulation attribuant à un associé la totalité du profit ou l’exonérant de la totalité des pertes, de même que celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes, sont réputées non écrites, ce qui sanctionne toute rupture caractérisée de l’équilibre sociétaire.
Par ailleurs, l’article L. 225-132 du Code de commerce consacre la négociabilité du droit préférentiel de souscription lorsqu’il est détaché d’actions elles-mêmes négociables. Dans cette hypothèse, le droit préférentiel de souscription devient un instrument financier autonome, coté sur le marché pendant la durée de la période de souscription, et dont la valeur est fonction de la différence entre le prix d’émission des actions nouvelles et leur valeur de marché. Cette négociabilité permet à l’actionnaire qui ne souhaite pas ou ne peut pas souscrire à l’augmentation de capital de monétiser son droit en le cédant à un tiers, ce qui atténue les conséquences financières de la dilution. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel est précisée par décret en Conseil d’État, garantissant ainsi une transparence indispensable au bon fonctionnement du mécanisme.
Dès lors, le prix d’émission des actions nouvelles constitue un élément central du contrôle juridictionnel. L’article L. 225-138 du Code de commerce impose que le prix d’émission ou les conditions de fixation de ce prix soient déterminés par l’assemblée générale extraordinaire, sur rapport du conseil d’administration ou du directoire et sur rapport spécial du commissaire aux comptes. Cette exigence de transparence vise à prévenir les opérations dilutives qui permettraient à certains actionnaires ou à des tiers d’entrer au capital à des conditions sous-évaluées, au détriment des actionnaires existants. Les augmentations de capital successives, combinant une réduction du capital motivée par des pertes puis une augmentation réservée à l’actionnaire majoritaire, peuvent être sanctionnées lorsqu’elles poursuivent un objectif frauduleux de dilution des minoritaires sans contrepartie équitable.
II. Les mécanismes de flexibilité au service du financement des sociétés anonymes
A. La délégation de compétence au conseil d’administration comme instrument de réactivité économique
Si le droit préférentiel de souscription constitue une protection essentielle des actionnaires, le législateur a également entendu doter les sociétés anonymes d’instruments de flexibilité leur permettant de répondre rapidement aux besoins de financement qui se présentent au cours de leur développement. L’article L. 225-129-2 du Code de commerce autorise ainsi l’assemblée générale extraordinaire à déléguer au conseil d’administration ou au directoire sa compétence pour décider de l’augmentation de capital, dans la limite d’une durée maximale de vingt-six mois et d’un plafond global qu’elle détermine. Cette délégation, qui prive d’effet toute délégation antérieure ayant le même objet, constitue un aménagement significatif du principe de compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire posé par l’article L. 225-129.
La délégation de compétence confère au conseil d’administration des pouvoirs étendus pour fixer les conditions d’émission, constater la réalisation des augmentations de capital et procéder à la modification corrélative des statuts, dans la limite de la délégation consentie. Cette technique juridique permet aux sociétés de saisir les opportunités de marché sans avoir à convoquer une assemblée générale extraordinaire, dont le formalisme et les délais peuvent être incompatibles avec la réactivité exigée par les marchés financiers. En contrepartie, la délégation est strictement encadrée : sa durée ne peut excéder vingt-six mois, ce qui signifie qu’au-delà de cette période, une nouvelle autorisation de l’assemblée générale est requise, et le conseil doit rendre compte à l’assemblée générale ordinaire suivante des conditions définitives de l’opération.
Par ailleurs, l’article L. 225-129-2 prévoit que les émissions d’actions de préférence, les émissions réservées aux salariés et les émissions avec suppression du droit préférentiel de souscription doivent faire l’objet de résolutions particulières au sein de la délégation globale. Cette exigence de spécialité des résolutions renforce la transparence et permet aux actionnaires de se prononcer de manière distincte sur les différentes catégories d’émissions envisagées. Dans la limite de la délégation, le conseil d’administration ou le directoire dispose des pouvoirs nécessaires pour fixer les conditions d’émission et pour constater la réalisation des augmentations de capital, ce qui confère aux organes de gestion une latitude significative tout en maintenant un cadre strict de reddition de comptes.
En conséquence, la délégation de compétence s’analyse comme un équilibre entre la nécessaire réactivité des organes de gestion et la protection des prérogatives de l’assemblée générale. La loi du 24 juin 2004 a introduit dans le Code de commerce la distinction entre la délégation de compétence, par laquelle l’assemblée transfère au conseil le pouvoir de décider l’augmentation de capital, et la délégation de pouvoirs, par laquelle l’assemblée décide elle-même du principe et des caractéristiques essentielles de l’opération mais confie au conseil le soin d’en arrêter les modalités définitives. Cette distinction, essentielle pour la pratique, détermine l’étendue du contrôle que l’assemblée conserve sur l’opération : la délégation de compétence confère au conseil une autonomie plus grande, tandis que la délégation de pouvoirs maintient l’assemblée dans son rôle de décideur ultime. Dans les deux cas, la suppression du droit préférentiel de souscription, même lorsqu’elle est décidée par le conseil d’administration sur délégation, demeure subordonnée à l’autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire, conformément aux articles L. 225-135 et L. 225-136 du Code de commerce, ce qui préserve le caractère fondamental du droit des actionnaires.
B. Les augmentations de capital réservées et la préservation de l’égalité entre actionnaires
L’article L. 225-138 du Code de commerce ouvre la faculté pour l’assemblée générale extraordinaire de réserver une augmentation de capital à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou à des catégories de personnes répondant à des caractéristiques qu’elle détermine. Cette technique, qui emporte suppression du droit préférentiel de souscription, permet aux sociétés de faire entrer à leur capital des investisseurs stratégiques, des partenaires industriels ou commerciaux, ou encore de procéder à des augmentations de capital en rémunération d’apports en nature. La procédure d’offre au public prévue par les articles L. 225-147 et L. 22-10-53 du Code de commerce n’est pas applicable, ce qui confère à l’opération une souplesse et une célérité appréciables pour la réalisation d’opérations stratégiques.
Le régime des augmentations de capital réservées illustre la tension permanente entre la flexibilité du financement et la protection des actionnaires. D’un côté, la possibilité de désigner nommément les bénéficiaires ou de définir des catégories de bénéficiaires répond à un besoin économique réel : les sociétés doivent pouvoir s’adjoindre des partenaires financiers ou stratégiques sans être contraintes de passer par le marché. De l’autre, le risque de dilution des actionnaires existants et de rupture de l’égalité entre associés est particulièrement élevé dans ce type d’opération. C’est pourquoi le législateur a instauré des garde-fous spécifiques : les bénéficiaires nommément désignés ne peuvent prendre part au vote, le quorum et la majorité requis sont calculés après déduction de leurs actions, et l’émission doit être réalisée dans le délai de dix-huit mois à compter de l’assemblée générale qui l’a décidée.
Par ailleurs, lorsque l’assemblée supprime le droit préférentiel de souscription en faveur de catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées, elle peut déléguer au conseil d’administration le soin d’arrêter la liste nominative des bénéficiaires au sein de ces catégories, ainsi que le nombre de titres à attribuer à chacun d’eux, dans les limites des plafonds prévus au premier alinéa de l’article L. 225-129-2. Le conseil d’administration doit alors établir un rapport complémentaire à la prochaine assemblée générale ordinaire, certifié par le commissaire aux comptes, décrivant les conditions définitives de l’opération. Ce mécanisme de reddition de comptes permet aux actionnaires d’exercer un contrôle a posteriori sur l’usage fait par le conseil de la délégation qui lui a été consentie et constitue une garantie essentielle de transparence.
L’article L. 225-127 du Code de commerce rappelle, en ouverture de la section relative à l’augmentation du capital, que le capital social peut être augmenté par émission d’actions ordinaires ou de préférence, par majoration du montant nominal des titres existants, ou encore par l’exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital. Cette diversité des modalités techniques témoigne de la richesse des instruments mis à la disposition des sociétés pour répondre à leurs besoins de financement, tout en maintenant un équilibre entre les intérêts en présence. En complément, la réduction du capital social obéit elle-même à des règles protectrices de l’égalité entre actionnaires, l’article L. 225-204 du Code de commerce disposant qu’en aucun cas elle ne peut porter atteinte à l’égalité des actionnaires.
Dès lors, l’interdiction faite à la société de souscrire ses propres actions, posée par l’article L. 225-206 du Code de commerce, participe également de la protection des actionnaires en évitant que la société ne devienne son propre actionnaire et ne fausse ainsi le fonctionnement des organes sociaux. Les fondateurs ou, en cas d’augmentation de capital, les membres du conseil d’administration sont solidairement tenus de libérer les actions souscrites par la société en violation de cette interdiction. Par exception, le rachat par la société de ses propres actions est autorisé dans les conditions strictes prévues aux articles L. 225-207 à L. 225-217 du Code de commerce, sous réserve de ne pas porter atteinte à l’égalité des actionnaires et de respecter les procédures d’autorisation préalable de l’assemblée générale. La maîtrise de l’ensemble de ces mécanismes constitue un enjeu essentiel pour le praticien du droit des sociétés, qui doit être en mesure de conseiller ses clients tant sur la structuration des opérations de financement que sur la prévention des risques contentieux liés à la violation des droits des actionnaires. A cet égard, la sécurisation juridique des délégations de compétence et des résolutions d’augmentation de capital suppose une attention particulière portée à la rédaction des procès-verbaux d’assemblée générale et des rapports du conseil d’administration, dont les mentions conditionnent la validité des émissions réalisées.
Il en résulte que l’augmentation de capital dans les sociétés anonymes, loin de se réduire à une simple opération technique de modification du capital social, mobilise un ensemble cohérent de règles destinées à préserver les équilibres fondamentaux du droit des sociétés. L’architecture des articles L. 225-127 à L. 225-149-3 du Code de commerce traduit la recherche d’un point d’équilibre entre la liberté d’entreprendre, qui suppose que les sociétés puissent accéder rapidement aux financements nécessaires à leur développement, et la protection des actionnaires, qui impose que les décisions affectant la substance de leurs droits fassent l’objet d’un débat contradictoire et d’un vote éclairé au sein de l’assemblée générale extraordinaire. La pratique contemporaine du droit des sociétés, marquée par la sophistication croissante des instruments financiers et la diversification des sources de financement, confirme la place centrale du droit préférentiel de souscription comme clé de voûte de l’édifice protecteur construit par le législateur au bénéfice des actionnaires.
Conclusion
Le droit préférentiel de souscription occupe une place centrale dans l’économie du droit des sociétés anonymes, à la croisée de la protection des actionnaires et des impératifs de financement des entreprises. L’étude des textes qui le gouvernent, des articles L. 225-127 à L. 225-138 du Code de commerce aux articles 1832, 1833 et 1844-1 du Code civil, révèle un équilibre subtil entre la rigidité des principes protecteurs et la souplesse des mécanismes dérogatoires. La diversité des modalités d’augmentation de capital offertes par le législateur – avec droit préférentiel de souscription, avec suppression de ce droit pour une offre au public, ou avec réservation à des bénéficiaires déterminés – témoigne de la volonté de concilier les intérêts parfois contradictoires des différents acteurs de la vie sociale. Le praticien doit ainsi naviguer entre ces différentes options en veillant à respecter scrupuleusement les conditions de fond et de forme imposées par le Code de commerce, sous peine d’exposer la société et ses dirigeants à des actions en nullité ou en responsabilité. Les enjeux contentieux liés aux augmentations de capital réservées et aux opérations de dilution des minoritaires confirment que le droit préférentiel de souscription demeure, dans le droit positif contemporain, un instrument central de régulation des rapports de force au sein des sociétés commerciales et un vecteur essentiel de la protection de l’épargne investie en actions.
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