I. Le traitement contrasté de la fusion Warner/Paramount de part et d’autre de l’Atlantique : entre blocage provisoire américain et autorisation conditionnée européenne
A. La décision américaine du 20 juillet 2026 : le retour du Temporary Restraining Order dans le contentieux antitrust du cinéma
L’histoire du droit de la concurrence appliqué au secteur cinématographique ne commence pas en 2026, mais bien en 1948, avec les célèbres Paramount Decrees de la Cour suprême des États-Unis, qui mirent un terme aux pratiques d’ententes des studios hollywoodiens alors considérées comme illégales per se et imposèrent leur désengagement de la propriété des salles de cinéma, mettant ainsi fin au système du block booking, du circuit dealing et des prix minimum imposés qui caractérisaient l’âge d’or d’Hollywood. Soixante-dix-huit ans plus tard, c’est de nouveau un juge américain qui, saisi par douze États fédérés, prononce un blocage provisoire de la fusion entre Warner Bros et Paramount, par une ordonnance de Temporary Restraining Order en date du 20 juillet 2026, rendue par le juge Martínez-Olguín du tribunal du district nord de Californie. La décision, bien que provisoire et avant dire droit, n’en constitue pas moins un signal important quant à l’intensité du contrôle juridictionnel exercé sur les concentrations dans le secteur des industries culturelles américaines, d’autant plus remarquable que les Paramount Decrees avaient été révoqués en 2020 par le Department of Justice au motif que l’industrie du cinéma avait été profondément reconfigurée par l’émergence des plateformes de streaming et des grandes entreprises technologiques.
Pour obtenir le prononcé d’un Temporary Restraining Order, la procédure fédérale américaine exige la réunion de quatre conditions cumulatives, dont le juge Martínez-Olguín a constaté qu’elles étaient satisfaites en l’espèce : une probabilité de succès au fond, un risque de préjudice irréparable, une balance des intérêts favorable au demandeur et la conformité à l’intérêt public. Sur la probabilité de succès au fond, le tribunal a relevé que l’opération entraînerait une augmentation de l’indice de concentration Herfindahl-Hirschman de 359 points, pour atteindre un niveau de 2 074, excédant ainsi le seuil de 200 points au-delà duquel une concentration est présumée anticoncurrentielle selon les lignes directrices américaines. Or, une telle présomption de verrouillage du marché emporte un renversement de la charge de la preuve qui pèse alors sur les parties à l’opération, tenues de démontrer que la concentration ne produira pas d’effets restrictifs sur la concurrence.
Le risque de préjudice irréparable a, quant à lui, été caractérisé par l’impossibilité de restaurer une concurrence effective une fois l’intégration des activités, des personnels et des informations sensibles réalisée entre les deux entreprises. Le juge américain a en effet considéré que la réalisation de l’opération rendrait particulièrement difficile, sinon impossible, un retour à la situation antérieure, en raison de la nature même de l’intégration capitalistique et opérationnelle qui en résulterait. Cette approche, qui fait primer la préservation de la concurrence sur la liberté d’entreprendre des parties, tranche singulièrement avec celle adoptée par la Commission européenne deux jours plus tard.
B. L’autorisation sous engagements de la Commission européenne du 22 juillet 2026 : l’acceptation de remèdes structurels et comportementaux
Par une décision du 22 juillet 2026, la Commission européenne a autorisé le rachat de Warner par Paramount, sous réserve du respect de deux séries d’engagements proposés par les parties, qui illustrent de manière éclairante la distinction entre remèdes structurels et remèdes comportementaux en droit européen des concentrations. Le premier engagement, de nature structurelle, impose à Paramount de quitter le partenariat de distribution existant entre elle-même et Universal Pictures sur le territoire de l’Union européenne, afin d’éviter que la nouvelle entité ne contrôle une part excessive des blockbusters américains distribués aux exploitants de salles de cinéma européens. Le second engagement, de nature comportementale et d’une durée de dix années, interdit à Paramount de confier la distribution des films Warner ou Paramount à un distributeur qui distribuerait déjà les films Universal ou Disney, et prohibe corrélativement toute redistribution conjointe avec Universal.
Cette dualité de remèdes n’est pas sans rappeler le cadre juridique français du contrôle des concentrations, défini par les dispositions du Livre IV du Code de commerce, et plus particulièrement par les articles L. 430-5 et L. 430-7 de ce même code. L’article L. 430-5 du Code de commerce (legifrance.gouv.fr) permet en effet aux parties à une opération de concentration de proposer des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération, l’Autorité de la concurrence pouvant alors autoriser l’opération en subordonnant cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris. L’article L. 430-7 du même code (legifrance.gouv.fr), applicable dans le cadre de l’examen approfondi, confère à l’Autorité le pouvoir d’enjoindre aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou d’observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Ces dispositions consacrent ainsi, en droit interne comme en droit européen, une approche dite de » l’autorisation conditionnée « , qui privilégie la correction des effets anticoncurrentiels par des engagements plutôt que l’interdiction pure et simple de l’opération.
Par ailleurs, il importe de souligner que la divergence procédurale entre les deux côtés de l’Atlantique ne traduit pas nécessairement une divergence de fond dans l’appréciation du bien-fondé concurrentiel de l’opération. Là où la Commission européenne cherchait à identifier l’existence d’un problème concurrentiel et à déterminer s’il pouvait être résolu par des engagements, le juge américain devait uniquement apprécier la probabilité d’une illégalité et la nécessité d’en suspendre provisoirement les effets, sans préjudice de l’examen au fond à venir. En d’autres termes, le Temporary Restraining Order du 20 juillet 2026 ne constitue nullement une interdiction définitive de la concentration, mais une mesure provisoire destinée à préserver la possibilité d’un contrôle juridictionnel effectif, ce que les parties notifiantes elles-mêmes ont reconnu en indiquant qu’un bref report de l’opération ne leur causerait aucun coût significatif.
À cet égard, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 6 septembre 2023, pourvoi n° 20-23.582 (courdecassation.fr), dans l’affaire dite Brenntag relative aux pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques, rappelle que l’Autorité de la concurrence dispose, s’agissant de la procédure d’engagements, d’un pouvoir discrétionnaire qui n’est pas pour autant soustrait à tout contrôle juridictionnel. La Cour y a en effet jugé que la cour d’appel de Paris, saisie d’un recours contre une décision de l’Autorité, demeure tenue de se prononcer sur les griefs notifiés, même en cas d’annulation du rapport d’instruction, consacrant ainsi un équilibre entre le respect des garanties procédurales et l’efficacité de l’action répressive que l’on retrouve, mutatis mutandis, dans le contrôle juridictionnel des décisions de concentration.
II. Les enseignements de la divergence transatlantique pour le droit français des concentrations
A. L’office du juge face au contrôle des concentrations : de la procédure d’engagements à la réforme des seuils du 1er septembre 2026
La définition de l’opération de concentration en droit français, posée par l’article L. 430-1 du Code de commerce (legifrance.gouv.fr), englobe aussi bien les fusions entre entreprises antérieurement indépendantes que les prises de contrôle directes ou indirectes, dès lors qu’elles confèrent une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et inclut également la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome. Cette définition, qui ne diffère pas substantiellement de celle retenue en droit européen des concentrations, constitue le socle commun à partir duquel le contrôle des concentrations s’exerce, mais ne préjuge en rien de l’issue de l’examen concurrentiel, qui dépend des spécificités de chaque marché concerné et de la structure de la concurrence qui y prévaut.
L’office du juge dans le contrôle des concentrations a été précisé par un arrêt remarqué de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 31 janvier 2024, rendu sous le numéro de pourvoi 22-16.616 (courdecassation.fr), dans l’affaire dite Sony/Subsonic, aux termes duquel le refus par l’Autorité de la concurrence d’une proposition d’engagements peut faire l’objet d’un recours en légalité devant la cour d’appel de Paris. La Cour de cassation y énonce que ce recours a seulement pour objet de faire contrôler que « l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité ». Cette formule consacre l’existence d’un contrôle juridictionnel, certes limité au respect des garanties procédurales, mais effectif, sur l’exercice par l’Autorité de son pouvoir discrétionnaire d’accepter ou de refuser les engagements proposés par les parties à une concentration.
En conséquence, la réforme des seuils du contrôle des concentrations, qui entrera en vigueur le 1er septembre 2026, s’inscrit dans un mouvement plus large de modernisation des instruments de la politique de concurrence française, incluant également l’introduction du mécanisme d’évocation, dit » call-in « , permettant à l’Autorité d’examiner des opérations situées en dessous des seuils obligatoires de notification. Ce mécanisme, dont le Réseau européen de la concurrence a salué l’introduction par une déclaration commune du 9 juin 2026, vise précisément à éviter que des concentrations susceptibles de porter atteinte à la concurrence n’échappent à tout contrôle en raison de leur dimension insuffisante au regard des seuils quantitatifs, et répond ainsi à une préoccupation qui traverse également le contentieux américain, où le Temporary Restraining Order constitue un instrument de gel provisoire permettant au juge de préserver sa capacité d’intervention.
Dès lors, l’affaire Warner/Paramount révèle que la divergence entre les systèmes américain et européen de contrôle des concentrations ne réside pas tant dans les objectifs poursuivis — la protection du libre jeu de la concurrence — que dans les instruments procéduraux mobilisés pour y parvenir : là où le juge américain recourt à une mesure provisoire de blocage fondée sur une présomption d’atteinte à la concurrence, l’autorité européenne privilégie une autorisation sous engagements, qui permet de concilier la réalisation de l’opération avec la préservation d’une concurrence effective sur le marché.
B. L’articulation entre le droit des concentrations et le droit des pratiques anticoncurrentielles : vers une convergence des méthodes d’appréciation concurrentielle
L’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (eur-lex.europa.eu) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits « tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence », prohibant ainsi, selon une formule extensive, l’ensemble des comportements collectifs susceptibles de porter atteinte au libre jeu concurrentiel. L’article 102 du même traité (eur-lex.europa.eu) complète ce dispositif en interdisant « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci », étendant ainsi la prohibition aux comportements unilatéraux des entreprises en position de puissance sur un marché donné.
Or, le contrôle des concentrations n’est pas hermétiquement étanche au droit des pratiques anticoncurrentielles, comme en témoigne la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Towercast du 16 mars 2023, qui a admis qu’une concentration déjà réalisée et n’ayant pas fait l’objet d’un contrôle ex ante puisse être examinée ex post sous l’angle de l’article 102 TFUE, à la condition que l’opération constitue un abus de position dominante. Cette articulation entre les deux branches du droit de la concurrence trouve un écho dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, notamment dans l’arrêt du 1er mars 2023, pourvoi n° 20-18.356 (courdecassation.fr), dit Orange Caraïbe, qui a reconnu que « le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle consiste en une limitation de ses ventes », consacrant ainsi une conception large du préjudice concurrentiel qui n’est pas sans lien avec les théories du préjudice mobilisées en matière de contrôle des concentrations.
À cet égard, l’arrêt de la chambre commerciale du 15 octobre 2025, pourvoi n° 23-21.370 (courdecassation.fr), relatif aux pratiques des chirurgiens-dentistes, a rappelé que « la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte ». Cette solution, qui écarte toute immunité des organisations professionnelles au regard du droit des ententes, participe du mouvement d’extension du champ d’application du droit de la concurrence à l’ensemble des formes d’organisation économique, y compris celles qui, à l’instar des associations de professionnels, ne se livrent pas directement à une activité de production ou de distribution. Elle illustre, par analogie, la porosité croissante entre les différents instruments du droit de la concurrence, dont le contrôle des concentrations n’est qu’une composante.
Par ailleurs, l’arrêt de la chambre commerciale du 24 juin 2026, pourvoi n° 25-14.358 (courdecassation.fr), rendu en matière d’accords verticaux, a censuré une cour d’appel pour avoir annulé un contrat d’achat exclusif de boissons sans avoir caractérisé l’existence d’une restriction de concurrence par objet ou par effet au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, en violation des dispositions du règlement d’exemption n° 330/2010. Cette décision rappelle que la sanction la plus radicale — la nullité du contrat — ne peut être prononcée que si la restriction est effectivement caractérisée, rejoignant ainsi la logique qui préside en matière de contrôle des concentrations, où l’interdiction pure et simple de l’opération n’est que l’ultima ratio, le principe étant celui de l’autorisation sous engagements.
La prohibition des ententes illicites par l’article L. 420-1 du Code de commerce (legifrance.gouv.fr) et celle des abus de position dominante par l’article L. 420-2 du même code (legifrance.gouv.fr) constituent ainsi, avec le régime des concentrations du Titre III du Livre IV de ce code, les trois piliers d’un système cohérent de préservation de la concurrence, dont les frontières sont de plus en plus poreuses. L’affaire Warner/Paramount illustre cette évolution : la question de savoir si une concentration portant l’indice HHI à un niveau présumé anticoncurrentiel doit être interdite ou autorisée sous conditions ne relève pas d’une réponse mécanique, mais d’une appréciation casuistique qui emprunte ses concepts tant au droit des concentrations qu’à celui des pratiques anticoncurrentielles, dans une perspective d’analyse économique intégrée qui tend à rapprocher les standards d’appréciation de part et d’autre de l’Atlantique.
L’on ne saurait enfin omettre de mentionner que le droit des pratiques restrictives de concurrence, codifié à l’article L. 442-1 du Code de commerce (legifrance.gouv.fr), prévoit un régime de responsabilité distinct mais complémentaire, qui sanctionne les comportements abusifs dans les relations commerciales entre entreprises, indépendamment de tout effet sur le marché. La rupture brutale des relations commerciales établies et le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties constituent des illustrations topiques de cette branche du droit économique qui, bien que distincte du contrôle des concentrations, participe de la même finalité de régulation des rapports de force entre opérateurs économiques. Cette complémentarité des régimes est d’autant plus précieuse dans un contexte où les concentrations d’entreprises, à l’image de celle projetée entre Warner et Paramount, produisent des effets qui ne se limitent pas au seul marché de la distribution cinématographique, mais affectent l’ensemble de la chaîne de valeur, de la production à la diffusion, en passant par les relations avec les exploitants de salles. À ce titre, l’article 1240 du Code civil (legifrance.gouv.fr), fondement traditionnel de l’action en concurrence déloyale aux côtés de l’article 1241 du même code, conserve toute sa pertinence pour appréhender les comportements parasitaires ou les actes de désorganisation qui, sans relever directement du contrôle des concentrations, peuvent néanmoins résulter des stratégies d’expansion des grands groupes.
Conclusion
L’affaire Warner/Paramount du 30 juillet 2026 constitue bien davantage qu’un fait divers antitrust dans l’industrie du cinéma : elle révèle, par la confrontation de deux décisions rendues à quarante-huit heures d’intervalle, l’existence de deux philosophies procédurales distinctes en matière de contrôle des concentrations, qui ne traduisent pas une opposition de fond mais une différence d’instruments et de temporalités. Là où la procédure américaine du Temporary Restraining Order fait prévaloir une logique de précaution, le droit européen des concentrations privilégie une logique de correction par les engagements, dont l’écho se retrouve dans les articles L. 430-5 et L. 430-7 du Code de commerce français.
Or, ces deux approches convergent vers un objectif commun : la préservation d’une concurrence effective sur les marchés, que la réforme des seuils entrant en vigueur le 1er septembre 2026 et le mécanisme d’évocation viendront renforcer. La coexistence de standards d’appréciation différents de part et d’autre de l’Atlantique n’est pas, en elle-même, un obstacle à la convergence des politiques de concurrence : elle témoigne au contraire de la vitalité d’une discipline qui, loin d’imposer un modèle unique de régulation, s’adapte aux spécificités institutionnelles et procédurales de chaque ordre juridique tout en poursuivant une finalité commune de protection du bien-être des consommateurs et de préservation d’un marché ouvert et concurrentiel.
En conséquence, l’étude de cette divergence transatlantique ne présente pas qu’un intérêt doctrinal : elle éclaire les choix procéduraux qui s’offrent au législateur et aux autorités de concurrence pour adapter leurs instruments d’intervention à la complexité croissante des marchés, notamment numériques, où les frontières entre contrôle des concentrations et répression des pratiques anticoncurrentielles s’estompent progressivement. À cet égard, la réforme française du 1er septembre 2026, combinant le relèvement des seuils de notification et l’introduction du mécanisme d’évocation, constitue une illustration éloquente de cette recherche d’équilibre entre la nécessité de ne pas entraver les opérations de concentration les moins sensibles et celle de préserver la capacité d’intervention de l’Autorité de la concurrence face aux opérations qui, bien que situées en dessous des seuils quantitatifs, n’en présentent pas moins des risques pour la structure concurrentielle des marchés concernés. L’affaire Warner/Paramount, en dépit de son caractère extra-européen pour ce qui concerne le contentieux américain, offre ainsi une grille de lecture pertinente pour anticiper les évolutions à venir du droit français et européen des concentrations.
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