Le 26 juin 2026, la Commission européenne a ouvert une enquête formelle à l’encontre du laboratoire Sanofi, suspecté d’avoir abusé de sa position dominante en diffusant une communication trompeuse destinée à discréditer les médicaments biosimilaires concurrents. Cette procédure, fondée sur l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’inscrit dans une série contentieuse qui, depuis deux décennies, voit les autorités de concurrence et les juridictions de l’Union et des États membres s’efforcer de délimiter la frontière entre la liberté d’expression de l’entreprise dominante et la pratique anticoncurrentielle par le discours.
La figure de l’abus de position dominante par la communication — qu’il s’agisse de dénigrement, de diffusion d’informations trompeuses ou d’interventions stratégiques auprès des autorités publiques — occupe désormais une place singulière dans le contentieux antitrust. Le secteur pharmaceutique en constitue le terrain d’élection, en raison de structures de marché marquées par des positions dominantes assises sur des droits de propriété intellectuelle, une régulation sectorielle dense et une asymétrie d’information particulièrement prononcée entre le laboratoire princeps, les professionnels de santé et les patients.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par une série d’arrêts rendus entre 2022 et 2025, contribué à définir les critères de qualification et d’appréciation de cette pratique anticoncurrentielle atypique. L’étude de cette construction prétorienne révèle une double tension : celle qui oppose la protection de l’ordre public concurrentiel à la préservation de la liberté d’expression, d’une part, et celle qui confronte le principe de prévisibilité de la sanction à la nécessaire adaptation de la prohibition aux stratégies d’éviction les plus sophistiquées, d’autre part.
I. La caractérisation de l’abus par la communication comme pratique anticoncurrentielle autonome
A. La diversification des comportements abusifs dans le secteur pharmaceutique
L’article 102 du TFUE prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur (TFUE, art. 102). L’article L. 420-2 du code de commerce en reprend le principe en droit interne, en prohibant « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » (C. com., art. L. 420-2). La notion d’exploitation abusive, dont la Cour de justice de l’Union européenne a fixé les contours dès l’arrêt Hoffmann-La Roche de 1979, recouvre les comportements qui, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale par les mérites, ont pour effet de faire obstacle au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76).
L’application de cette prohibition au secteur pharmaceutique a connu un développement remarquable. La décision rendue par la Commission européenne le 15 juin 2005 dans l’affaire AstraZeneca a, pour la première fois, qualifié d’abus de position dominante le fait, pour un laboratoire princeps, de fournir des informations trompeuses aux offices de brevets afin d’obtenir des certificats complémentaires de protection auxquels il n’avait pas droit, retardant ainsi l’entrée des génériqueurs sur le marché. La Cour de justice a confirmé cette approche en jugeant que « la fourniture d’informations trompeuses aux autorités administratives ou judiciaires ou à d’autres instances ainsi que l’usage des procédures réglementaires de façon à empêcher ou à rendre plus difficile l’entrée de concurrents sur le marché, en l’absence de motifs tenant à la défense des intérêts légitimes d’une entreprise engagée dans une concurrence par les mérites ou en l’absence de justifications objectives, figurent au nombre des éléments pertinents pour établir si une pratique s’écarte de la concurrence par les mérites » (CJUE, 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C-457/10 P, point 93).
Cette grille d’analyse a été transposée et enrichie par les juridictions françaises. Dans l’affaire Janssen-Cilag, la cour d’appel de Paris, approuvée par la chambre commerciale, a retenu que le laboratoire avait abusé de sa position dominante en intervenant auprès de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé pour contester la qualification de générique des spécialités Ratiopharm, alors même que cette qualification avait été définitivement acquise par une décision de la Commission européenne. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir constaté que « le comportement en cause ne s’insérait pas dans un débat d’intérêt général relatif aux conséquences sanitaires de l’entrée sur le marché d’un nouveau médicament mais dans une stratégie visant à retarder le développement sur le marché de produits concurrents » (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, Publié au Bulletin).
La décision Sanofi/Plavix du 14 mai 2013 de l’Autorité de la concurrence, devenue définitive, a sanctionné le laboratoire pour avoir mis en œuvre « une stratégie de communication à l’occasion du lancement des génériques du ‘Plavix’, pendant plusieurs mois, présentant un fort degré de structuration et de sophistication, par l’intermédiaire de plusieurs canaux, au cours de laquelle les informations destinées aux professionnels de la santé n’avaient pas été délivrées dans les conditions d’exhaustivité et d’objectivité qui s’imposaient ». La Cour de cassation, saisie d’une question relative à la prescription de l’action en réparation, a relevé que « même si elles s’appuyaient sur des éléments avérés et en soi objectifs, elles n’étaient ni neutres ni complètes, compte tenu de la façon dont ces éléments étaient présentés et reliés entre eux et de l’omission délibérée d’une information essentielle » (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-14.094, Publié au Bulletin).
Ces décisions dessinent les contours d’une pratique anticoncurrentielle autonome, distincte du dénigrement de droit commun fondé sur l’article 1240 du code civil. La communication d’une entreprise en position dominante ne relève pas du seul terrain de la responsabilité civile ; elle est susceptible de constituer un abus autonome lorsque, par son objet ou par son effet, elle tend à évincer des concurrents du marché en recourant à des moyens étrangers à la concurrence par les mérites.
B. La définition prétorienne des standards de l’abus par le discours
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 juin 2025 dans l’affaire Genentech/Roche/Novartis constitue l’aboutissement de cette construction prétorienne. La Cour y énonce pour la première fois, sous la forme d’un principe général, que « un discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, Publié au Bulletin). Cette formulation marque une étape décisive dans la reconnaissance d’une catégorie autonome d’abus de position dominante, détachée des figures traditionnelles que sont le refus de vente, les ventes liées, les prix prédateurs ou les rabais de fidélité.
L’espèce concernait la diffusion, par les laboratoires Novartis et Roche, d’un discours alarmiste auprès des autorités publiques et des professionnels de santé concernant les risques liés à l’utilisation de l’Avastin dans le traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge, alors que ces laboratoires commercialisaient un médicament concurrent, le Lucentis. La cour d’appel de Paris avait annulé la décision de sanction de l’Autorité de la concurrence en se fondant sur la liberté d’expression. La Cour de cassation a censuré cet arrêt, au double motif que la cour d’appel s’était déterminée « par des motifs impropres à établir que ces communications n’étaient pas constitutives d’abus de position dominante » et qu’elle avait omis de rechercher « si le discours adopté par la société Novartis Pharma, étranger à ses obligations de pharmacovigilance dès lors que cette société n’était pas titulaire de l’AMM de l’Avastin, ne poursuivait pas un objectif anticoncurrentiel tendant à empêcher le recours à ce médicament pour le traitement de la DMLA exsudative ».
Par ailleurs, la Cour y rappelle que, pour établir le caractère abusif d’une pratique d’éviction, il suffit de démontrer, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, « que cette pratique avait la capacité, lorsqu’elle a été mise en œuvre, de produire un tel effet d’éviction », l’effet anticoncurrentiel « ne devant pas être nécessairement concret, étant suffisante la démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise déjà en position dominante » (CJUE, 5 décembre 2024, Tallinna Kaubamaja Grupp et KIA Auto, C-606/23). Cet abaissement du standard probatoire, désormais fermement ancré, facilite la qualification de l’abus par la communication, dont les effets concrets sur la structure du marché peuvent être difficiles à isoler.
La Cour de cassation a par ailleurs rappelé que « la preuve d’une intention anticoncurrentielle, bien qu’insuffisante à elle seule, constitue une circonstance factuelle susceptible d’être prise en compte aux fins de la détermination d’un abus de position dominante », se référant expressément à l’arrêt Servizio Elettrico Nazionale de la Cour de justice (CJUE, 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale, C-377/20, point 63). Cette référence à l’intention anticoncurrentielle revêt une importance particulière dans l’appréciation des pratiques de communication : la découverte de documents internes ou de plans stratégiques établissant l’objectif d’éviction poursuivi par l’entreprise dominante constitue un élément de preuve particulièrement probant.
Enfin, la jurisprudence consacre la notion de « responsabilité particulière » de l’entreprise en position dominante, en vertu de laquelle il lui incombe « de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur » (CJCE, 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, point 57). Ce principe, rappelé dans l’arrêt du 25 juin 2025, fonde un devoir de prudence et de mesure dans la communication de l’entreprise dominante, singulièrement dans les secteurs régulés où les barrières à l’entrée sont particulièrement élevées et où l’asymétrie d’information entre l’opérateur historique et les entrants potentiels est structurellement prononcée.
II. L’encadrement de la sanction : entre exigences concurrentielles et liberté d’expression
A. Le contrôle de proportionnalité au regard de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme
L’arrêt du 25 juin 2025 introduit une innovation majeure en matière d’articulation entre le droit de la concurrence et les droits fondamentaux. La Cour y énonce que « cependant, si l’article 10 de la Convention est invoqué par l’entreprise, cette pratique anticoncurrentielle ne peut faire l’objet d’une sanction que si celle-ci remplit les exigences de l’article 10 § 2 » de la Convention, à savoir qu’elle est « prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard dudit paragraphe et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant ». Cette référence explicite à l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire C8 (Canal 8) c. France (CEDH, 9 février 2023, C8 (Canal 8) c. France, n° 58951/18) ancre désormais le contrôle des sanctions concurrentielles dans le cadre conventionnel du procès équitable.
Cette exigence de proportionnalité ne remet pas en cause le principe selon lequel le discours d’une entreprise dominante peut constituer un abus. Elle impose en revanche à l’autorité de concurrence et au juge de vérifier que la sanction est strictement nécessaire dans une société démocratique au regard de la nature du discours en cause et du montant de l’amende prononcée. Cette exigence est particulièrement sensible lorsque la communication de l’entreprise porte sur un sujet d’intérêt général, tel que la santé publique. La Cour européenne des droits de l’homme a certes jugé que les États contractants disposent d’une « large marge d’appréciation lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression dans le domaine commercial, étant entendu que l’ampleur de celle-ci doit être relativisée lorsqu’est en jeu non l’expression strictement ‘commerciale’ de tel individu mais sa participation à un débat touchant à l’intérêt général » (CEDH, 10 février 2013, Ashby Donald et autres c. France, n° 36769/08, § 39).
La Cour de cassation a toutefois pris soin de préciser que cette exigence de proportionnalité ne conduit pas à conférer une immunité aux discours anticoncurrentiels qui se réclameraient d’un débat d’intérêt général. Dans l’affaire Janssen-Cilag, la Cour avait déjà jugé que la cour d’appel n’avait « pas porté une atteinte injustifiée et disproportionnée au droit à la liberté d’expression de la société Janssen-Cilag au regard de la nécessité de préserver l’ordre public concurrentiel, lequel garantit le droit des entreprises à une concurrence non faussée, également protégé par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme ». Cette mise en balance des droits fondamentaux — liberté d’expression et liberté d’entreprendre dans un marché non faussé — constitue désormais un office obligatoire du juge de la concurrence.
La question de la preuve du caractère trompeur de la communication est centrale dans cette mise en balance. La chambre commerciale a, dans l’arrêt Sanofi du 30 août 2023, approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que « la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte », dès lors que « ce n’est pas, en l’espèce, l’objectivité ou l’exactitude des informations contenues dans le discours des sociétés Sanofi qui est en cause, mais le lien établi entre deux informations, exactes mais indépendantes, et présentées de façon incomplète permettant de susciter un doute, voire une crainte, sur l’efficacité ou la sécurité des médications génériques ». Cette jurisprudence permet ainsi de sanctionner non seulement la désinformation positive, mais également la communication sélective ou orientée, l’omission délibérée et la mise en relation d’informations exactes dans un but de décrédibilisation des concurrents.
A cet égard, la Cour de justice a précisé que « la circonstance que des produits pharmaceutiques sont fabriqués ou vendus de manière illicite empêche, en principe, de considérer comme substituables ou interchangeables ces produits, tant du côté de l’offre, en raison des risques juridiques, économiques, techniques ou d’atteinte à leur réputation auxquels ils exposent les fabricants et les distributeurs desdits produits, que du côté de la demande, compte tenu, notamment, des risques pour la santé publique qu’ils suscitent auprès des professionnels de la santé et des patients » (CJUE, 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche, C-179/16, point 52). Cette référence à la licéité de la commercialisation comme condition de la substituabilité entre médicaments rappelle que le régulateur sectoriel et le régulateur concurrentiel doivent articuler leurs interventions de manière cohérente.
B. La prévisibilité de la sanction et la responsabilité particulière de l’entreprise dominante
L’une des objections récurrentes des entreprises sanctionnées pour abus de position dominante par la communication réside dans l’invocation du caractère prétendument inédit de la pratique reprochée, qui contreviendrait au principe de légalité des délits et des peines et à l’exigence de prévisibilité de la sanction. La chambre commerciale a répondu sans ambiguïté à cette objection dans l’arrêt Janssen-Cilag du 1er juin 2022.
Elle y a jugé que « le caractère inédit d’une pratique n’implique pas nécessairement que sa qualification d’abus de position dominante et sa sanction reposent sur une nouvelle interprétation, rétroactive, des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce », dès lors qu’« il est constant, depuis la décision de la Commission du 15 juin 2005 relative aux pratiques mises en œuvre par la société AstraZeneca, que l’intervention d’une entreprise en position dominante dans le processus décisionnel d’une autorité publique est susceptible de constituer un abus de position dominante ». La Cour en a déduit que « toute entreprise en position dominante est avertie que son intervention dans le processus décisionnel d’une autorité publique peut, en fonction des circonstances de l’espèce, être qualifiée d’abus de position dominante » et que « la condamnation intervenue n’est pas fondée sur une nouvelle interprétation des dispositions servant de fondement aux poursuites » (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999).
Cette motivation, qui fait application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à la prévisibilité de la loi pénale, consacre le principe selon lequel la prohibition des abus de position dominante, en raison de la généralité de sa formulation, couvre nécessairement des comportements dont les manifestations concrètes peuvent varier dans le temps et selon les secteurs, sans que cette variété ne porte atteinte au principe de légalité. La Cour de cassation l’a rappelé avec force : « les diverses manifestations possibles, compte tenu de leur variété et complexité, ne sont pas énumérées de façon exhaustive ni dans le droit de l’Union, ni dans le droit interne ».
Dès lors, l’enquête ouverte par la Commission européenne à l’encontre de Sanofi le 26 juin 2026 s’inscrit dans un cadre juridique désormais stabilisé. La qualification d’abus de position dominante par la communication ne constitue plus une incertitude juridique. Elle résulte d’une sédimentation jurisprudentielle qui, de l’arrêt AstraZeneca de 2012 à l’arrêt Genentech/Roche/Novartis de 2025, a progressivement défini les conditions auxquelles le discours d’une entreprise dominante peut être appréhendé comme une pratique anticoncurrentielle.
La Cour de cassation a par ailleurs précisé, dans l’arrêt Cegedim du 20 mars 2024, les règles d’imputation de la responsabilité en matière d’abus de position dominante. Elle y a jugé que « la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’abus de position dominante est tenue de réparer le préjudice causé par celui-ci lorsqu’elle continue d’exister juridiquement ». Cette règle, qui transpose dans le contentieux indemnitaire les principes d’imputation forgés par la Cour de justice en matière de sanction, garantit l’effectivité du droit à réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles par la communication (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Publié au Bulletin).
Par ailleurs, la Cour de cassation a, dans l’arrêt Orange Caraïbe du 1er mars 2023, rappelé que dès lors qu’une juridiction a établi que « différentes pratiques anticoncurrentielles se sont cumulées dans le temps et se sont mutuellement renforcées, contribuant toutes à un résultat global et unique constitué par l’obstacle au développement de la société victime de ces pratiques, c’est souverainement qu’elle a décidé que l’évaluation de ce préjudice devait être effectuée de manière globale » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin). Ce principe d’évaluation globale du préjudice causé par un cumul de pratiques revêt une importance particulière dans le contentieux pharmaceutique, où la communication trompeuse est souvent combinée avec d’autres stratégies d’éviction.
En définitive, la construction prétorienne analysée témoigne d’une volonté constante des juridictions de l’Union et des États membres d’adapter les instruments du droit de la concurrence aux stratégies d’éviction les plus sophistiquées, sans méconnaître les exigences conventionnelles de prévisibilité et de proportionnalité. L’équilibre ainsi recherché entre la liberté d’expression et la protection de l’ordre public concurrentiel constitue, sans doute, l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente de la chambre commerciale. L’enquête Sanofi de juin 2026, si elle aboutissait à une décision de sanction, viendrait conforter cette ligne jurisprudentielle et rappeler aux entreprises dominantes, en particulier dans les secteurs régulés, que leur communication, fût-elle présentée sous les traits d’un débat scientifique ou sanitaire, ne saurait constituer un instrument d’éviction soustrait au contrôle des autorités de concurrence.
Conclusion
L’abus de position dominante par la communication est désormais une figure solidement ancrée dans le droit positif de la concurrence. Les arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2022 et 2025 en ont précisé les conditions de qualification, les standards probatoires et les modalités d’articulation avec les droits fondamentaux. La double exigence de démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel et de contrôle de proportionnalité de la sanction au regard de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme offre désormais un cadre d’analyse équilibré, permettant de sanctionner les stratégies de dénigrement et de désinformation sans méconnaître la liberté d’expression des opérateurs économiques. La procédure engagée par la Commission européenne à l’encontre de Sanofi le 26 juin 2026 sera l’occasion de vérifier la solidité de cette construction dans un secteur où les enjeux de santé publique et de maîtrise des dépenses de l’assurance maladie confèrent au contrôle concurrentiel une légitimité renforcée.