I. La qualification de l’acte passé pour le compte de la société en formation
A. La commune intention des parties comme critère cardinal de qualification
La société, en tant que contrat, est régie par les dispositions du Code civil qui en définissent l’essence même : l’article 1832 du Code civil dispose qu’elle est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. L’article 1833 du même code précise que toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés, et que la société est gérée dans son intérêt social. Or, avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la société ne jouit pas de la personnalité morale. Cette période dite de formation, encadrée par l’article 1843 du Code civil et l’article L. 210-6 du Code de commerce, constitue un moment charnière durant lequel des actes juridiques peuvent être accomplis, mais sous un régime de responsabilité spécifique. La pratique notariale et les opérations d’acquisition de fonds de commerce ou de biens immobiliers illustrent quotidiennement les enjeux de cette période transitoire, durant laquelle les fondateurs engagent leur responsabilité personnelle tout en préparant l’entrée en scène de la personne morale.
L’article 1843 du Code civil prévoit que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale. L’article L. 210-6 du Code de commerce complète ce dispositif en précisant que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation, et que les personnes ayant agi en son nom avant cette date sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis. La société régulièrement constituée et immatriculée peut toutefois reprendre les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été contractés dès l’origine par celle-ci. Ce mécanisme de reprise, véritable substitution rétroactive de la personne morale aux fondateurs, repose sur une condition préalable essentielle : l’acte doit avoir été conclu au nom ou pour le compte de la société en formation, et non par une entité dépourvue d’existence juridique.
Par un arrêt du 28 mai 2025 (n°24-13.435), la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé l’office du juge dans l’identification des actes relevant de cette catégorie. La Haute juridiction a énoncé qu’« il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation ». Cette formulation consacre une méthode d’interprétation holistique qui dépasse la seule lecture littérale des stipulations contractuelles pour embrasser l’intégralité du contexte factuel ayant entouré la conclusion de l’acte. Dès lors, le juge du fond ne saurait se borner à relever que la formulation de l’acte désigne la société elle-même comme cocontractante pour en conclure à sa nullité, sans rechercher si, en dépit d’une rédaction défectueuse, la volonté réelle des parties était de contracter pour le compte de la société en voie d’immatriculation.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt rendu le même jour, le 28 mai 2025 (n°24-13.370), aux termes duquel la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui, pour prononcer la nullité d’un bail commercial, avait retenu que « la formulation du contrat, selon laquelle le locataire est la société LPL, représentée par sa présidente, signifie sans ambiguïté que c’est cette société elle-même qui a conclu le contrat et non sa présidente agissant pour son compte ». La Cour de cassation impose ainsi aux juges du fond de dépasser la maladresse rédactionnelle pour rechercher la substance de l’opération économique sous-jacente. En conséquence, la qualification d’un acte comme ayant été passé pour le compte de la société en formation ne dépend pas exclusivement de la perfection formelle de sa rédaction, mais de la réalité de l’intention commune des parties, appréciée souverainement par les juges du fond au regard d’un faisceau d’indices convergents.
B. L’assouplissement de l’exigence formelle : l’indifférence de la discordance des dénominations sociales
L’arrêt du 28 mai 2025 (n°24-13.370) apporte une seconde précision d’une importance pratique considérable en énonçant que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ». Par cette affirmation, la chambre commerciale écarte une cause de nullité souvent invoquée en pratique, tirée de la discordance entre la dénomination figurant dans l’acte pré-constituitif et celle adoptée dans les statuts définitifs. Il est en effet fréquent que les fondateurs modifient la dénomination sociale entre la signature des premiers engagements et l’immatriculation de la société.
La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 18 septembre 2025 (n°24/02559), a eu l’occasion de faire application de cette grille d’analyse en rappelant qu’« en application des articles 1842 et 1843 du code civil, les sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu’à compter de leur immatriculation », tout en distinguant soigneusement la situation de la société en formation de celle de la société simplement « en cours d’immatriculation », la première supposant l’existence de fondateurs agissant en son nom, la seconde relevant d’une inexistence juridique radicale. Par ailleurs, cette solution s’articule harmonieusement avec le principe de liberté contractuelle qui irrigue le droit des sociétés, notamment dans le cadre des sociétés par actions simplifiées dont l’article L. 227-1 du Code de commerce consacre la liberté statutaire.
La chambre commerciale a ainsi opéré un rééquilibrage significatif entre le formalisme protecteur des tiers et la sécurité juridique des opérations de constitution de sociétés. À cet égard, la réserve tenant aux cas de dol ou de fraude préserve les droits des tiers de bonne foi qui pourraient être induits en erreur par une modification volontairement trompeuse de la dénomination sociale entre la signature de l’acte et l’immatriculation. Cette construction jurisprudentielle, qui privilégie la réalité de l’opération économique sur l’apparence formelle des énonciations contractuelles, s’inscrit dans un mouvement plus large de la chambre commerciale tendant à assouplir les conditions de validité des actes passés durant la période de formation, tout en maintenant des garde-fous essentiels contre les comportements frauduleux. En pratique, cette solution offre une sécurité bienvenue aux fondateurs qui, pressés par les nécessités de l’activité économique, concluent des engagements avant que la dénomination sociale définitive ne soit arrêtée, tout en préservant la possibilité pour le cocontractant d’établir l’existence d’un dol ayant vicié son consentement.
Il convient néanmoins d’observer que la souplesse ainsi consacrée ne doit pas conduire les rédacteurs d’actes à une négligence dans la formulation des engagements préalables à l’immatriculation. La chambre commerciale, en posant une présomption simple de validité de l’acte nonobstant la discordance des dénominations, n’a pas entendu dispenser les praticiens des précautions rédactionnelles élémentaires qui consistent à mentionner expressément que l’acte est conclu « au nom et pour le compte de la société en formation », suivie de l’indication du nom des fondateurs agissant en cette qualité. Ces précautions, qui relèvent de l’art notarial et de la pratique des affaires, permettent d’éviter les contentieux ultérieurs et de faciliter le travail du juge dans l’appréciation souveraine de la commune intention des parties. Par ailleurs, la distinction opérée par la cour d’appel de Rouen entre la société « en formation » et la société « en cours d’immatriculation » rappelle que la première catégorie suppose l’intervention de personnes physiques agissant pour le compte de l’entité future, tandis que la seconde, si elle est seule mentionnée, traduit l’absence de tout mandataire identifiable, exposant l’acte à une nullité que la reprise ne saurait rétroactivement guérir.
II. Les conditions de la reprise des engagements par la société immatriculée
A. L’insuffisance du seul accord des parties pour opérer la substitution
Si la qualification de l’acte comme ayant été passé pour le compte de la société en formation obéit à une approche souple fondée sur la commune intention des parties, la reprise de cet engagement par la société une fois immatriculée obéit à un formalisme rigoureux. La chambre commerciale a, par un arrêt publié au Bulletin du 18 juin 2025 (n°24-14.311), posé une règle de principe dont la portée dépasse le cadre de la seule espèce qui lui était soumise : « La reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation. »
Cette formulation, d’une précision remarquable, exclut que la simple manifestation de volonté des parties à l’acte originaire, fût-elle unanime et non équivoque, suffise à opérer le transfert des obligations à la société immatriculée. La chambre commerciale subordonne expressément l’efficacité de la reprise au respect des conditions posées par les textes qui régissent spécifiquement cette opération, à savoir l’article 1843 du Code civil pour les sociétés civiles et l’article L. 210-6 du Code de commerce pour les sociétés commerciales, complété par son décret d’application. Or, ces textes imposent des formalités précises : pour les sociétés commerciales, l’article R. 210-6 du Code de commerce prévoit que la reprise est effectuée soit par la signature des statuts emportant énumération des engagements souscrits, soit par un mandat spécial donné par les associés avant l’immatriculation, soit par une décision des associés postérieure à l’immatriculation. Le non-respect de ces formalités, qui constituent le socle légal de la reprise, emporte l’inopposabilité de l’engagement à la société, quand bien même les parties à l’acte originaire auraient manifesté leur volonté de transférer l’obligation à la personne morale.
En conséquence, la simple mention dans les statuts qu’un acte est annexé et réputé repris ne saurait pallier l’absence de respect des formalités substantielles prescrites par les textes. L’arrêt du 18 juin 2025 consacre ainsi une distinction fondamentale entre, d’une part, la qualification de l’acte comme relevant de la période de formation — qui relève d’une appréciation souveraine des juges du fond fondée sur la commune intention des parties — et, d’autre part, l’efficacité de la reprise, qui demeure soumise à un formalisme légal contraignant dont le non-respect est sanctionné par l’inopposabilité de l’engagement à la société. Par ailleurs, cette exigence formelle trouve sa justification dans la protection des créanciers sociaux et des tiers, qui doivent pouvoir identifier avec certitude le périmètre des obligations reprises par la société nouvelle. La dualité des régimes applicables — droit civil pour les sociétés non commerciales, droit commercial pour les sociétés relevant du livre II du Code de commerce — impose aux praticiens une vigilance particulière quant au choix des modalités de reprise en fonction de la forme sociale adoptée.
Cette rigueur formelle n’est cependant pas absolue : la chambre commerciale a pris soin, dans le même arrêt, de rappeler que le défaut de reprise n’emporte pas nécessairement l’extinction de toute prétention du créancier, celui-ci pouvant, le cas échéant, agir contre les fondateurs personnellement, sur le fondement de la responsabilité de droit commun des articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce, ou invoquer des mécanismes subsidiaires tels que l’enrichissement sans cause. Dès lors, le formalisme de la reprise n’est pas un obstacle dirimant à toute action du créancier, mais impose une rigueur procédurale qui contraint les praticiens à une vigilance accrue dans la phase de constitution des sociétés commerciales. La mention dans les statuts, lorsqu’elle est régulièrement adoptée selon les règles de majorité applicables, constitue l’une des voies de reprise les plus usitées en pratique, car elle offre l’avantage de la simplicité et de la publicité légale par le dépôt des statuts au greffe du tribunal de commerce.
L’articulation entre le régime civil de l’article 1843 du Code civil et le régime commercial de l’article L. 210-6 du Code de commerce mérite une attention particulière. Si les deux textes poursuivent la même finalité — permettre la reprise des engagements par la société immatriculée —, leurs conditions de mise en œuvre diffèrent sensiblement. L’article 1843 du Code civil, applicable aux sociétés civiles, ne précise pas les modalités formelles de la reprise et renvoie implicitement aux principes généraux du droit des obligations. L’article L. 210-6 du Code de commerce, en revanche, s’inscrit dans un dispositif réglementaire plus détaillé qui impose des formes spécifiques dont l’inobservation est sanctionnée. Cette différence de régime n’est pas sans conséquence pratique : une société commerciale ne saurait se prévaloir d’une reprise effectuée selon les seules modalités du droit civil, et inversement, une société civile ne peut être tenue des engagements souscrits en son nom que si la reprise a été effectuée conformément aux stipulations de l’article 1843, dont la portée a été précisée par l’arrêt du 28 mai 2025 précité.
B. Les effets de la reprise régulière : la substitution rétroactive de la société aux fondateurs
Lorsque la reprise est régulièrement effectuée selon les modalités légales, l’engagement est réputé avoir été souscrit dès l’origine par la société. Cette rétroactivité, expressément prévue par l’article 1843 du Code civil qui dispose que les engagements repris « sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci », emporte deux conséquences majeures. En premier lieu, la société immatriculée devient le débiteur unique des obligations nées de l’acte, les fondateurs étant corrélativement libérés de leur engagement personnel et, le cas échéant, solidaire. En second lieu, le cocontractant de la société en formation ne peut plus se prévaloir de l’absence de personnalité morale de son partenaire au moment de la conclusion de l’acte, la rétroactivité de la reprise ayant pour effet de purger rétrospectivement ce vice originel.
La chambre commerciale a également rappelé, dans l’arrêt du 18 juin 2025, une exigence procédurale complémentaire en visant l’article 455 du Code de procédure civile, imposant au juge de répondre à l’ensemble des moyens dont il est saisi, y compris ceux invoqués à titre subsidiaire. La cour d’appel de Saint-Denis, qui avait rejeté la demande de fixation d’une créance au passif de la société au seul motif que l’acte n’avait pas été repris, sans répondre au moyen subsidiaire tiré de l’enrichissement sans cause, a ainsi vu sa décision censurée. Cette double motivation de l’arrêt du 18 juin 2025 illustre l’attention particulière que porte la Haute juridiction à la protection des droits des créanciers ayant contracté avec une société en formation, qui ne sauraient être privés de tout recours du seul fait de l’irrégularité formelle de la reprise.
Par ailleurs, la jurisprudence récente de la chambre commerciale en matière de pactes d’associés fournit un éclairage comparatif utile sur la méthode d’interprétation des actes juridiques en droit des sociétés. L’arrêt du 11 mars 2026 (n°24-21.896, Publié au Bulletin), rendu au visa de l’article 1210 du Code civil, a posé qu’« un pacte d’associés non assorti d’un terme exprès est, en l’absence d’éléments intrinsèques ou extrinsèques contraires, réputé avoir été conclu pour la durée restant à courir de la société dont les parties sont associées, de sorte que ces dernières ne peuvent y mettre fin unilatéralement ». Cette présomption simple de durée déterminée, qui privilégie la stabilité des relations conventionnelles entre associés, participe de la même logique que celle qui anime la jurisprudence sur la reprise des engagements : l’interprétation des actes juridiques en droit des sociétés doit s’opérer à la lumière de leur finalité économique et de l’économie générale de l’opération sociétaire.
À cet égard, la cohérence de la construction jurisprudentielle de la chambre commerciale mérite d’être soulignée : d’un côté, elle assouplit les conditions de qualification de l’acte passé pour le compte de la société en formation en privilégiant la commune intention des parties sur la lettre des énonciations ; de l’autre, elle maintient une exigence formelle rigoureuse pour la reprise des engagements par la société immatriculée. Cette articulation entre souplesse interprétative et rigueur procédurale constitue la marque d’une régulation équilibrée du phénomène sociétaire, qui protège à la fois les fondateurs contre les nullités formelles excessives et les tiers contre les incertitudes juridiques nées de la période de formation. La dissolution éventuelle de la société pour justes motifs, prévue par l’article 1844-7 du Code civil en cas de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement social, ne saurait être confondue avec les conséquences d’un vice affectant les actes accomplis durant la période de formation, lesquels relèvent d’un régime spécifique dont la chambre commerciale a précisé les contours avec une netteté croissante.
Conclusion
L’année 2025 aura été, pour le droit de la société en formation, celle d’une clarification jurisprudentielle majeure. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par trois arrêts rendus les 28 mai et 18 juin 2025, a posé les jalons d’un régime juridique cohérent qui distingue nettement la phase d’identification des actes passés pour le compte de la société en formation — gouvernée par la recherche de la commune intention des parties — de la phase de reprise des engagements — soumise à un formalisme légal strict dont le non-respect ne saurait être pallié par le seul accord des parties. En consacrant l’indifférence de principe de la discordance des dénominations sociales et en rappelant l’office souverain du juge dans l’appréciation des circonstances de la conclusion de l’acte, la Haute juridiction a offert aux praticiens un cadre d’analyse à la fois souple et prévisible, propice à la sécurisation des opérations de constitution de sociétés. Cette œuvre prétorienne, qui s’inscrit dans le droit fil de la méthode d’interprétation téléologique des actes juridiques illustrée par l’arrêt du 11 mars 2026 sur la durée des pactes d’associés, témoigne de la vitalité du contentieux de la formation des sociétés et de la constance avec laquelle la chambre commerciale s’attache à en affiner les règles. Le praticien qui accompagne la création d’une société commerciale doit désormais intégrer ces exigences dans la rédaction des actes préparatoires et des statuts, sous peine d’exposer les fondateurs à une responsabilité personnelle illimitée et la société à l’inopposabilité des engagements souscrits en son nom.
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