I. La définition et l’objet de la protection du secret des affaires en droit positif
A. Les trois critères cumulatifs de l’information protégée
Le secret des affaires a fait l’objet d’une définition légale rigoureuse par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, qui a transposé en droit interne la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016. L’article L. 151-1 du code de commerce définit l’information protégée par la réunion de trois critères cumulatifs qu’il convient d’analyser successivement. En premier lieu, l’information ne doit pas être, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité. Ce premier critère impose une analyse concrète du caractère confidentiel de l’information, appréciée au regard non pas du grand public mais des professionnels du secteur concerné. En deuxième lieu, l’information doit revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser ce critère à plusieurs reprises, notamment en matière de savoir-faire commercial.
Dans un arrêt remarqué rendu le 5 juin 2024 (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a validé l’analyse d’une cour d’appel ayant constaté qu’un guide d’évaluation des points de vente constituait un élément protégé par le secret des affaires dès lors que ce document « est un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur » et que « les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas ». En troisième lieu, l’article L. 151-1 exige que l’information fasse l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. Ce troisième critère, qui constitue une condition d’effectivité de la protection, impose au détenteur une véritable obligation de vigilance. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 10 février 2026 (CA Rennes, 3è ch. com., 10 février 2026, n° 24/06169), a rappelé ce triptyque en rejetant l’action en violation du secret des affaires d’une société qui n’avait pas démontré « que ces anciens salariés soient partis avec des données confidentielles obtenues de leur ancien employeur ou ont reproduit de manière illicite un savoir-faire industriel ».
La définition du détenteur légitime est précisée à l’article L. 151-2 du code de commerce, qui dispose qu’« est détenteur légitime d’un secret des affaires celui qui en a le contrôle de façon licite ». Cette notion, qui repose sur le contrôle et non sur la propriété au sens classique du terme, permet d’englober des situations variées dans lesquelles une entreprise détient légitimement une information sans en être nécessairement propriétaire au sens du droit de la propriété intellectuelle. La cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 10 septembre 2025 (CA Versailles, ch. com. 3-1, 10 septembre 2025, n° 23/02282), a ainsi admis qu’un franchiseur puisse se prévaloir du secret des affaires pour des documents internes au réseau de franchise, confirmant la portée extensive de la notion de détenteur légitime.
Cette approche extensive a été confortée par la cour d’appel de Bordeaux dans un arrêt du 15 septembre 2025 (CA Bordeaux, 4è ch. com., 15 septembre 2025, n° 25/00852), qui a rappelé que le simple fait qu’une salariée ait démissionné pour rejoindre une société concurrente « ne constitue pas un élément pertinent suffisant » pour caractériser l’existence d’un intérêt légitime justifiant une mesure d’instruction in futurum ordonnée de manière non contradictoire. À cet égard, la jurisprudence exige une démonstration précise du caractère confidentiel des informations revendiquées, qui ne saurait se déduire de la seule fonction du salarié ou de l’existence d’une clause de confidentialité dans le contrat de travail. La protection du secret des affaires requiert une identification concrète et circonstanciée des informations dont la protection est sollicitée.
L’application de ces principes se heurte toutefois à des difficultés pratiques considérables, notamment dans les contentieux de la concurrence déloyale où le demandeur se trouve confronté au paradoxe de devoir prouver des faits dont, par nature, il n’a pas connaissance. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 2 décembre 2025 (CA Montpellier, ch. com., 2 décembre 2025, n° 24/03042), a rappelé que « l’acte de concurrence déloyale ou parasitaire suppose une imitation ou reproduction génératrice de confusion de signes distinctifs ou une immixtion dans le sillage d’un autre professionnel, afin de tirer profit, sans dépenser, de ses investissements, de sa renommée et de son savoir-faire ». La distinction entre l’action en concurrence déloyale de droit commun, fondée sur l’article 1240 du code civil, et l’action spécifique en violation du secret des affaires, fondée sur les articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, constitue désormais un enjeu stratégique de qualification juridique dans le contentieux commercial.
B. Les atteintes prohibées au secret des affaires et le régime de responsabilité
Les articles L. 151-4 à L. 151-6 du code de commerce établissent une distinction entre l’obtention illicite, l’utilisation ou la divulgation illicite, et la production de produits résultant d’une atteinte au secret des affaires. L’article L. 151-5 précise que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret » de façon illicite ou « qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ». La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité du 10 février 2026, a rappelé que ces dispositions exigent la démonstration d’un lien entre l’obtention illicite et le préjudice allégué.
L’article L. 152-1 du code de commerce pose le principe selon lequel « toute atteinte au secret des affaires telle que prévue aux articles L. 151-4 à L. 151-6 engage la responsabilité civile de son auteur ». La responsabilité civile du fait de l’atteinte au secret des affaires s’inscrit dans le cadre général de la responsabilité délictuelle de droit commun, fondée sur l’article 1240 du code civil, tout en bénéficiant de dispositions propres. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans une ordonnance de référé-rétractation du 23 juillet 2025 (TJ Strasbourg, réf. comm., 23 juillet 2025, n° 25/00945), a rappelé que les conditions définies par l’article L. 151-1 constituent un préalable nécessaire à toute action en responsabilité fondée sur la violation du secret des affaires.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 27 mai 2025 (CA Bordeaux, 4è ch. com., 27 mai 2025, n° 23/03277), a eu l’occasion de rappeler que l’action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1240 du code civil peut se cumuler avec l’action spécifique en violation du secret des affaires, à condition que les faits invoqués soient distincts. Dans cette affaire, la cour a retenu que la détention, par un salarié exerçant les fonctions de Chief sales officer, de fichiers confidentiels appartenant à son ancien employeur constituait un élément caractérisant une faute de concurrence déloyale, indépendamment de la qualification autonome d’atteinte au secret des affaires.
II. L’articulation entre la protection du secret des affaires et les droits fondamentaux de la défense
A. La conciliation entre secret des affaires et droit à la preuve
La question la plus délicate posée par le régime du secret des affaires réside dans son articulation avec le droit à la preuve, principe fondamental du procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’article L. 151-8 du code de commerce prévoit expressément que le secret des affaires n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». Cette exception, qui trouve à s’appliquer dans le contentieux commercial, a fait l’objet d’une interprétation décisive de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
Dans l’arrêt précité du 5 juin 2024, la chambre commerciale a posé un principe fédérateur dont la portée dépasse le seul contentieux de la concurrence déloyale. La Cour énonce que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Cet attendu de principe, qui figure désormais au sommaire de la décision publiée au Bulletin, consacre une méthode d’analyse en deux temps que le juge du fond doit mettre en œuvre : vérifier d’abord le caractère indispensable de la pièce pour établir les faits allégués, puis apprécier la proportionnalité de l’atteinte portée au secret des affaires au regard de l’objectif poursuivi.
La Cour de cassation a, par cette décision, sanctionné la cour d’appel de Paris pour n’avoir pas procédé à cette double vérification, alors même qu’elle y était invitée par les défendeurs à l’action en dommages-intérêts pour violation du secret des affaires. La cour d’appel s’était contentée de constater « qu’il n’est pas démontré que la production de cette pièce constituerait une exception à la protection du secret des affaires », sans rechercher concrètement « si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ». En conséquence, l’arrêt a été cassé pour défaut de base légale. Cet arrêt constitue, à cet égard, un revirement méthodologique majeur dans la mesure où il impose désormais au juge du fond un véritable contrôle de proportionnalité entre le droit à la preuve et la protection du secret des affaires, contrôle qui n’était pas systématiquement mis en œuvre avant cette décision.
Cette jurisprudence a trouvé un écho dans le contentieux des mesures d’instruction in futurum, fondées sur l’article 145 du code de procédure civile. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 29 juin 2026 (CA Bordeaux, 4è ch. com., 29 juin 2026, n° 26/00445), a rappelé que « ni le secret des affaires et des correspondances ne constitue en lui-même un obstacle à l’exercice du droit à la preuve » et qu’« il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». Dans cette affaire, la cour a infirmé l’ordonnance ayant autorisé une mesure de saisie informatique en raison du caractère excessif des mots-clés utilisés, dont certains incluaient les prénoms de salariés sans lien direct avec le litige.
La Cour de cassation a également été saisie de la question de l’articulation entre le secret des affaires et les mesures d’instruction non contradictoires. Dans un arrêt du 28 janvier 2026 (Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-12.153), la chambre commerciale a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant autorisé une mesure d’instruction in futurum non contradictoire, en relevant que la requérante justifiait « de manière concrète les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise » et que « l’éviction de ce principe directeur du procès » était « seule de nature à éviter une sélection des pièces sollicitées et à prévenir le risque de suppression ou d’altération des données informatiques, par essence furtives, qui aurait pu faire échec à toute possibilité d’accéder aux éléments de preuve recherchés ».
B. Les mesures procédurales de protection du secret au sein de l’instance
Le législateur a doté le juge civil et commercial d’une palette d’outils procéduraux destinés à protéger le secret des affaires au cours même de l’instance. L’article L. 153-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, prévoit que le juge peut, d’office ou à la demande d’une partie ou d’un tiers, « si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l’exercice des droits de la défense », prendre quatre types de mesures. La première consiste à prendre connaissance seul de la pièce litigieuse et, s’il l’estime nécessaire, à ordonner une expertise. La deuxième permet au juge de limiter la communication ou la production de la pièce à certains de ses éléments, d’en ordonner la production sous forme de résumé ou d’en restreindre l’accès, pour chaque partie, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter. La troisième autorise le huis clos des débats et de la décision. La quatrième permet d’adapter la motivation de la décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection du secret.
Ces dispositions, qui constituent une innovation procédurale significative, ont été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2019-778 DC du 21 mars 2019. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 17 septembre 2025 (CA Riom, ch. com., 17 septembre 2025, n° 24/01905), a fait application de ces dispositions en ordonnant que la protection du secret des affaires soit assurée « sans préjudice de l’exercice des droits de la défense, qu’en prenant seule connaissance des pièces » et en sollicitant l’avis d’une personne habilitée à assister ou représenter les parties. La cour a ainsi rappelé que l’application de l’article L. 153-1 constitue une modalité procédurale visant à encadrer la communication des pièces et non une demande au fond.
Par ailleurs, la loi n° 2026-122 du 23 février 2026 relative à la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise a étendu le périmètre de la protection des informations confidentielles en entreprise, en consacrant un « legal privilege » à la française. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2026-900 DC du 18 février 2026, a validé cette loi sous réserve d’interprétation, en considérant qu’elle poursuit un objectif d’intérêt général, à savoir favoriser la mise en conformité des entreprises avec les règles de droit, tout en préservant les pouvoirs d’enquête et de contrôle des autorités administratives. Cette réforme complète le dispositif de protection des informations confidentielles en y ajoutant une dimension de conseil juridique interne, qui ne se confond pas avec le secret des affaires mais en partage la logique protectrice.
La jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé l’articulation entre le secret des affaires et le secret professionnel de l’avocat dans le cadre des opérations de visite et saisie. Dans un arrêt du 13 janvier 2026 (Cass. crim., 13 janvier 2026, n° 24-82.390), la chambre criminelle a jugé que la protection des correspondances avocat-client ne se limite pas aux seuls éléments relevant de l’exercice des droits de la défense, en matière de concurrence, et que cette protection s’articule avec le régime du secret des affaires sans s’y superposer. Cette décision témoigne de la complexité croissante de l’articulation entre les différents régimes de protection des informations confidentielles dans la vie des affaires.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 30 juin 2025 (CA Bordeaux, 4è ch. com., 30 juin 2025, n° 25/00049), a précisé de manière pédagogique l’office du juge saisi d’une demande de mesure probatoire non contradictoire. La cour rappelle que « l’article 145 du code de procédure civile a une vocation uniquement probatoire » et que le juge de la mesure probatoire « n’a pas à se prononcer sur le fond du litige éventuel ». L’articulation entre cette démarche probatoire et la protection du secret des affaires impose au juge une vigilance particulière lorsqu’il est saisi d’une requête aux fins de mesure d’instruction non contradictoire : il doit alors vérifier non seulement l’existence du motif légitime, mais également le caractère circonscrit de la mesure au regard des informations confidentielles susceptibles d’être appréhendées.
L’évolution récente du droit positif invite les entreprises à structurer leur politique de protection des informations confidentielles de manière proactive. La mise en place de mesures de protection raisonnables, exigée par l’article L. 151-1 du code de commerce, ne constitue pas une simple faculté mais une condition d’effectivité de la protection. Les entreprises doivent ainsi définir une cartographie précise de leurs secrets d’affaires, formaliser les engagements de confidentialité de leurs salariés et partenaires, et mettre en place des dispositifs de traçabilité des accès aux informations sensibles. À défaut, le risque est celui d’un défaut de protection qui priverait l’entreprise de toute action en justice, faute de pouvoir satisfaire à la charge de la preuve qui pèse sur elle.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation révélée entre 2023 et 2026 témoigne d’un effort soutenu de conciliation entre la protection du secret des affaires, d’une part, et les exigences du procès équitable, d’autre part. L’arrêt du 5 juin 2024 constitue à cet égard une pierre angulaire de l’édifice jurisprudentiel, en imposant au juge du fond un contrôle de proportionnalité rigoureux entre la protection du secret et le droit à la preuve. Les mesures procédurales instituées par l’article L. 153-1 du code de commerce offrent désormais aux praticiens une gamme d’outils adaptés à la préservation de la confidentialité au sein de l’instance. La réforme du 23 février 2026, en consacrant la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise, prolonge cette dynamique de protection des informations sensibles dans l’environnement économique contemporain. Le contentieux du secret des affaires apparaît ainsi comme un laboratoire privilégié de l’adaptation du droit processuel aux impératifs de la vie des affaires. La consolidation de ce corps de règles, entre directive européenne, codification nationale et interprétation jurisprudentielle, répond à un objectif de sécurité juridique pour les entreprises tout en préservant l’effectivité de l’accès au juge, principe cardinal de l’ordre juridique français. L’enjeu pour les prochaines années sera de maintenir cet équilibre fragile entre transparence et confidentialité, dans un contexte où la donnée devient un actif stratégique de premier ordre pour les entreprises.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.