I. La sanction de la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction : de la nullité au caractère réputé non écrit
A. Le fondement textuel de la prohibition des clauses faisant échec au droit au renouvellement
L’indemnité d’éviction constitue le pilier du statut protecteur des baux commerciaux. En contrepartie du droit pour le bailleur de refuser le renouvellement, l’article L. 145-14 du code de commerce impose le versement d’une indemnité égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité, qui comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, est d’ordre public. Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue, conformément à l’article L. 145-28 du même code. Or, dans certains montages contractuels, notamment les résidences de tourisme, les baux commerciaux comportent une clause par laquelle le preneur renonce par avance à son droit à indemnité d’éviction. L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé la portée de cette sanction dans un arrêt du 16 novembre 2023, publié au Bulletin, qui juge au visa de l’article 4 du code de procédure civile et de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, que la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement leur caractère réputé non écrit, et que cette loi nouvelle est applicable aux baux en cours (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, Publié au Bulletin). En l’espèce, des propriétaires avaient acquis une villa dans une résidence de tourisme, donnée à bail commercial à l’exploitante, le bail comprenant une clause de renonciation de la locataire à son droit à une indemnité d’éviction. Le 19 mars 2014, les bailleurs avaient délivré un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité. La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait rejeté la demande de la locataire en dommages-intérêts pour dépossession.
Par ailleurs, dans une décision rendue le même jour concernant une situation analogue, la troisième chambre civile a rappelé qu’il résulte de l’article 2 du code civil que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046). La Cour a jugé que la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, et que l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription, comme l’avait déjà énoncé l’arrêt du 19 novembre 2020 (Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, Publié au Bulletin). En conséquence, quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses prohibées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit demeure applicable aux baux en cours.
À cet égard, la Cour de cassation a également précisé les contours de l’obligation de conseil du notaire dans ces montages. Dans le même arrêt du 16 novembre 2023, elle a jugé que le notaire n’était pas tenu d’une obligation de conseil concernant l’opportunité économique d’un bail commercial conclu par les acquéreurs sans son concours, ni de les mettre en garde sur le risque d’annulation d’une clause de ce bail qui était sans incidence sur la validité et l’efficacité de l’acte de vente qu’il instrumentait. Cette précision, qui limite la responsabilité notariale aux seuls actes instrumentés, revêt une importance pratique considérable pour les investisseurs en résidences de tourisme qui se trouvent confrontés à une action en paiement d’une indemnité d’éviction non anticipée.
B. La portée de la sanction du réputé non écrit : une action imprescriptible applicable aux baux en cours
La substitution de la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité emporte une conséquence procédurale majeure. L’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. En effet, la Cour de cassation a consacré le principe selon lequel le caractère réputé non écrit, à la différence de la nullité, ne constitue pas une action en anéantissement rétroactif de la clause mais une sanction sui generis qui prive la stipulation illicite de tout effet sans que le locataire soit tenu d’agir dans un délai déterminé.
Cette construction prétorienne produit des effets particulièrement sensibles dans les baux commerciaux consentis dans le cadre de résidences de tourisme. Dans ces montages, l’exploitant, généralement une société de gestion, se voit imposer une renonciation contractuelle à l’indemnité d’éviction afin de rassurer l’investisseur sur sa capacité à récupérer le bien à l’échéance du bail sans charge indemnitaire. Or, cette clause, qui a pour effet de faire échec au droit au renouvellement en privant le preneur de la contrepartie financière du refus de renouvellement, tombe sous le coup de l’article L. 145-15 précité. La troisième chambre civile a jugé que la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction stipulée dans un bail commercial est réputée non écrite, sans que le preneur ait à démontrer un préjudice particulier, la sanction opérant de plein droit par l’effet de la loi.
Cette automaticité confère au dispositif une portée dissuasive à l’égard des bailleurs qui seraient tentés d’insérer de telles clauses dans les baux commerciaux, et ce d’autant plus que la sanction opère indépendamment de toute considération d’équité ou de proportionnalité. La Cour de cassation a ainsi érigé l’article L. 145-15 en disposition d’ordre public absolu, dont la violation est sanctionnée sans que le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de l’anéantissement de la clause litigieuse.
En conséquence, le bailleur qui entend se prévaloir d’une telle clause pour refuser le paiement de l’indemnité d’éviction se heurte à une fin de non-recevoir absolue. La clause est réputée n’avoir jamais existé et le juge doit statuer comme si elle n’avait jamais été stipulée. Dès lors, le preneur évincé conserve l’intégralité de ses droits statutaires, au premier rang desquels figure le droit à l’indemnité d’éviction prévue par l’article L. 145-14. Par ailleurs, le locataire bénéficie du droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement effectif de cette indemnité, conformément à l’article L. 145-28, droit auquel il ne peut être porté atteinte par aucune convention contraire.
II. Les enjeux contentieux de l’anéantissement de la clause de renonciation
A. L’application de la loi dans le temps : le critère de l’effet légal non définitivement réalisé
La question de l’application dans le temps de la loi du 18 juin 2014 a donné lieu à un contentieux nourri devant la troisième chambre civile. L’arrêt du 28 mars 2024 apporte une clarification essentielle en distinguant selon que le bail avait ou non pris fin avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. La Cour de cassation a jugé, au visa des articles 2 du code civil, L. 145-15 dans sa version antérieure à la loi du 18 juin 2014, et L. 145-60 du code de commerce, que l’article L. 145-15, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire (Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640).
En l’espèce, un bail commercial avait été consenti le 9 septembre 2002 sur une villa dans une résidence de tourisme, comportant une clause de renonciation de la locataire à son droit au paiement d’une indemnité d’éviction. Le 27 juin 2013, les bailleurs avaient délivré un congé avec refus de renouvellement à effet au 31 décembre suivant, sans offre d’indemnité. La cour d’appel avait déclaré non écrite la clause de renonciation en retenant que lors de la délivrance de l’assignation, intervenue le 16 décembre 2015, les effets légaux du congé n’étaient pas définitivement réalisés. La Cour de cassation a censuré cette analyse, estimant que le congé délivré par les bailleurs avait mis fin au bail le 31 décembre 2013, soit avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, ce qui excluait l’application de la sanction nouvelle du réputé non écrit.
Cette décision illustre la rigueur avec laquelle la troisième chambre civile applique le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle. La distinction opérée est la suivante : la loi du 18 juin 2014 est applicable aux baux en cours à la date de son entrée en vigueur, mais non aux baux qui avaient déjà pris fin à cette date sans ouvrir de droit au renouvellement. En d’autres termes, si le congé a produit son effet extinctif avant le 18 juin 2014, la situation juridique est définitivement réalisée et la loi nouvelle ne saurait la régir. En revanche, si le bail était encore en cours à cette date, ou si le congé délivré avant cette date n’avait pas encore produit tous ses effets, la sanction du réputé non écrit trouve à s’appliquer. La Cour de cassation a ainsi précisé, dans son arrêt du 16 novembre 2023, que dès lors que la prescription de l’action en nullité des clauses prohibées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit demeure néanmoins applicable aux baux en cours, l’action n’étant pas soumise à prescription.
Or, cette construction jurisprudentielle, qui concilie le principe de sécurité juridique avec l’effectivité du statut protecteur des baux commerciaux, impose aux praticiens une vigilance accrue dans l’analyse de la chronologie contractuelle. La date de prise d’effet du congé constitue l’élément déterminant pour apprécier l’applicabilité de la sanction du réputé non écrit. En conséquence, un bailleur qui a délivré congé avant le 18 juin 2014 ne peut plus se voir opposer la sanction du réputé non écrit si le bail a effectivement pris fin avant cette date. À l’inverse, un bailleur qui délivre congé postérieurement à cette date ne peut invoquer aucune clause de renonciation à l’indemnité d’éviction, celle-ci étant réputée non écrite de plein droit.
B. La consolidation des droits du preneur : maintien dans les lieux et prescription de l’action en indemnité
L’anéantissement de la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction restaure le preneur dans l’intégralité de ses droits statutaires. Au premier rang de ces droits figure celui, consacré par l’article L. 145-28, de se maintenir dans les lieux jusqu’au paiement effectif de l’indemnité. La troisième chambre civile a précisé, dans son arrêt du 16 novembre 2023 (n° 22-14.046), que la cour d’appel, pour rejeter les demandes indemnitaires de la locataire au titre du préjudice né de la perte du droit au maintien dans les lieux, ne pouvait se borner à constater que la locataire ne démontrait pas avoir été évincée par suite d’un changement de serrures ou destinataire d’une mise en demeure de libération des lieux, sans rechercher si la locataire avait volontairement quitté les lieux. Cette exigence de recherche effective du caractère volontaire ou non du départ du preneur renforce considérablement la protection de ce dernier.
La question de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction a également fait l’objet d’une décision importante de la troisième chambre civile. Dans un arrêt du 12 février 2026, publié au Bulletin, la Cour de cassation a jugé que le congé délivré par le bailleur sur le fondement de l’article L. 145-9 du code de commerce met fin au bail et que le locataire qui entend demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné, même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-10.578, Publié au Bulletin). La Cour a précisé que la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action du locataire en paiement de cette indemnité. À compter de la date de prescription de cette action, le locataire perd son droit au maintien dans les lieux, et leur occupation sans droit ni titre constitue un trouble manifestement illicite au sens de l’article 835, alinéa 1er, du code de procédure civile.
En l’espèce, une commune bailleresse avait délivré le 28 juin 2018 un congé avec refus de renouvellement à effet au 31 décembre 2018 avec offre d’indemnité d’éviction. Le 4 novembre 2019, elle avait mis le locataire en demeure de communiquer des justificatifs pour calculer le montant de l’indemnité. Ce n’est que le 19 novembre 2021, soit près de trois ans après la date d’effet du congé, que la bailleresse avait assigné le locataire en constatation de la perte de son droit au versement d’une indemnité d’éviction par l’acquisition de la prescription biennale. La cour d’appel avait rejeté la demande en référé-expulsion au motif que l’attitude de la bailleresse, qui avait reconnu le droit à indemnité puis s’était prévalue de la prescription, était empreinte de mauvaise foi. La Cour de cassation a censuré cette analyse en rappelant avec force que la mauvaise foi du bailleur ne constitue pas une cause d’interruption ou de suspension du délai de prescription.
Cette solution, d’une rigueur remarquable, emporte des conséquences pratiques considérables pour le preneur évincé. Dès lors que la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction est réputée non écrite, le preneur doit néanmoins agir dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé pour solliciter la fixation judiciaire de l’indemnité. À défaut, il perd non seulement son droit à indemnité mais également son droit au maintien dans les lieux. La conjugaison de la sanction du réputé non écrit, qui anéantit la clause de renonciation, et de la prescription biennale, qui sanctionne l’inaction du preneur, dessine ainsi un équilibre contentieux délicat que les praticiens doivent maîtriser avec la plus grande précision.
Par ailleurs, l’arrêt du 25 janvier 2023, publié au Bulletin, a précisé les modalités d’évaluation de l’indemnité d’éviction en jugeant qu’elle devait inclure les pertes d’exploitation subies par le locataire jusqu’à la date de son départ effectif des lieux (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-19.089, Publié au Bulletin). La Cour a rappelé que le locataire, indemnisé de la perte de son fonds de commerce intervenue à la date de son expulsion, a droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction. Cette décision, qui étend l’assiette de l’indemnité d’éviction aux pertes d’exploitation postérieures à la résiliation du bail, renforce substantiellement la protection indemnitaire du preneur.
Dès lors, le contentieux de l’indemnité d’éviction se déploie en deux temps : il appartient d’abord au preneur de faire déclarer réputée non écrite la clause de renonciation prohibée par l’article L. 145-15, action qui échappe à toute prescription et peut être introduite à tout moment, y compris après l’expiration du délai biennal de l’article L. 145-60 ; il lui incombe ensuite, dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé, de saisir le tribunal pour faire fixer le montant de l’indemnité d’éviction à laquelle il peut prétendre. Ces deux actions, quoique distinctes dans leur nature et leur régime, sont intimement liées dans leur finalité : la première restaure le droit du preneur, la seconde en assure la mise en œuvre effective.
Enfin, la troisième chambre civile a, dans un arrêt du 29 janvier 2026, rappelé que l’indemnité d’occupation statutaire due par le locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option doit, à défaut de convention contraire, être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, notamment au regard des obligations respectives des parties (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227, Publié au Bulletin). La Cour a jugé que les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent, conformément à l’article R. 145-8 du code de commerce, un facteur de diminution de la valeur locative. Cette règle trouve à s’appliquer tant à la fixation du loyer du bail renouvelé qu’à la détermination de l’indemnité d’occupation statutaire due pendant la période de maintien dans les lieux prévue par l’article L. 145-28.
En conséquence, le preneur qui, après que la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction a été réputée non écrite, se maintient dans les lieux dans l’attente du paiement de cette indemnité, pourra utilement invoquer, au soutien de ses prétentions, l’ensemble des facteurs de diminution de la valeur locative, et notamment le transfert conventionnel de charges incombant normalement au bailleur, pour réduire le montant de l’indemnité d’occupation mise à sa charge.
Conclusion
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a construit, à travers une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, un régime contentieux d’une grande cohérence autour de la clause de renonciation du preneur à l’indemnité d’éviction. En consacrant le caractère réputé non écrit de cette clause sur le fondement de l’article L. 145-15 du code de commerce, en affirmant l’imprescriptibilité de l’action correspondante et en précisant les conditions de l’application de la loi dans le temps, la Cour a significativement renforcé la protection du preneur à bail commercial. Cette construction prétorienne doit toutefois être articulée avec la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, qui continue de courir à compter de la date d’effet du congé, sans que la mauvaise foi du bailleur puisse en interrompre ou en suspendre le cours. L’équilibre ainsi dessiné entre l’anéantissement de la clause illicite, d’une part, et la sanction de l’inaction du preneur, d’autre part, impose aux praticiens une maîtrise rigoureuse et permanente de la chronologie procédurale et des délais de prescription.
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