I. La consécration législative d’un formalisme protecteur inédit pour les cessions de participations immobilières
A. L’exigence nouvelle d’un acte authentique ou contresigné par avocat à peine de nullité
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le Code civil un article 1865-1, entré en vigueur le 27 juin 2026, qui impose désormais, à peine de nullité, que la cession de parts sociales ou d’actions d’une personne morale à prépondérance immobilière soit constatée par un acte authentique, par un acte contresigné par avocat au sens de l’ article 1374 du Code civil, ou encore, dans les seuls cas où un expert-comptable est légalement habilité à le rédiger, par un acte sous signature privée rédigé par celui-ci. Cette disposition opère une rupture fondamentale avec le droit antérieur des cessions de parts sociales, lequel se contentait jusqu’alors d’exiger un écrit conformément à l’ article 1865 du Code civil, sans imposer de forme particulière pour les sociétés civiles, la jurisprudence ayant simplement précisé que cet écrit devait être produit pour que la cession puisse être opposée aux tiers.
L’innovation majeure réside dans l’élévation du formalisme au rang de condition de validité de l’acte de cession lui-même, et non plus seulement d’opposabilité. En conséquence, l’acte sous seing privé ordinaire, qui constituait le support habituel de la plupart des cessions de parts de sociétés civiles immobilières, se trouve désormais frappé d’une nullité d’ordre public lorsque les parts cédées relèvent d’une personne morale à prépondérance immobilière. Par ailleurs, le législateur a entendu offrir aux parties une pluralité d’instruments juridiques, l’acte authentique notarié, l’acte d’avocat et l’acte d’expert-comptable constituant des canaux alternatifs de formalisation, chacun répondant à des exigences et à des garanties propres dont la combinaison vise à assurer la sécurité juridique des opérations de cession.
A cet égard, la technique de renvoi opérée par l’article 1865-1 vers la définition fiscale de la société à prépondérance immobilière traduit une porosité croissante entre le droit civil des sociétés et le droit fiscal, le législateur ayant fait le choix d’indexer le champ d’application de ce formalisme renforcé sur la notion même d’assujettissement au droit d’enregistrement proportionnel de 5 % prévu par l’ article 726, I, 2° du Code général des impôts. Dès lors, cette interdépendance des qualifications civiles et fiscales produit un effet de cascade normative, la sanction de nullité privée venant se superposer aux sanctions fiscales déjà applicables en cas de défaut d’enregistrement de l’acte de cession.
B. La notion de société à prépondérance immobilière : une définition par renvoi au droit fiscal
La personne morale à prépondérance immobilière, au sens du 2° du I de l’article 726 du Code général des impôts, se définit comme toute personne morale, quelle que soit sa nationalité, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé et dont l’actif est, ou a été au cours de l’année précédant la cession des participations en cause, principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France, ou de participations dans des personnes morales elles-mêmes à prépondérance immobilière. Cette définition, forgée pour les besoins de l’assiette des droits de mutation à titre onéreux, se caractérise par sa technicité et par les difficultés d’application qu’elle suscite en pratique, notamment s’agissant de l’appréciation du caractère principal de l’actif immobilier au regard de la valeur totale du patrimoine social.
Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser les contours de cette notion dans plusieurs arrêts récents qui éclairent la portée pratique du nouvel article 1865-1. Dans un arrêt du 9 juillet 2025, elle a ainsi jugé qu’aux termes de l’article 1084 du Code général des impôts, « tous les actes relatifs aux acquisitions d’immeubles et aux prêts que les organismes de sécurité sociale sont autorisés à effectuer sont exonérés des droits d’enregistrement », et qu’il y a lieu de retenir que ce texte « ne concerne que les acquisitions d’immeubles et non l’acquisition de parts sociales d’une société, quand bien même il s’agirait d’une société à prépondérance immobilière ou d’une société civile immobilière » ( Cass. com., 9 juill. 2025, n° 24-10.684, Publié au Bulletin). Cette décision confirme l’autonomie de la qualification de société à prépondérance immobilière par rapport à celle, plus large, de société civile immobilière, et rappelle que la notion ne joue que dans les limites des textes qui y renvoient expressément.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait antérieurement précisé, dans un arrêt publié au Bulletin du 18 décembre 2024, que « les droits d’enregistrement applicables à une cession de droits sociaux sont liquidés selon la nature juridique de ces droits déterminée à la date du fait générateur des droits d’enregistrement, lequel correspond à la date du transfert de propriété, peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés » ( Cass. com., 18 déc. 2024, n° 23-21.435, Publié au Bulletin). Cette solution, transposable à l’application de l’article 1865-1, impose de se placer à la date du transfert de propriété pour déterminer si la société dont les parts sont cédées constitue ou non une société à prépondérance immobilière, ce qui exclut toute régularisation rétroactive fondée sur une publication postérieure.
Enfin, par un arrêt du 6 mai 2026, la chambre commerciale a précisé que la notion de personne morale dont l’actif est principalement constitué de biens immobiliers, au sens des conventions fiscales internationales, doit avoir le sens que lui attribuent les dispositions de l’article 750 ter, 2° du Code général des impôts et, par renvoi, celles de l’article 990 D du même code, sans qu’il y ait lieu de lui substituer une définition autonome fondée sur l’interprétation de la convention fiscale elle-même ( Cass. com., 6 mai 2026, n° 24-22.185, Publié au Bulletin). Cette grille de lecture jurisprudentielle rigoureuse, transposée au domaine civil de l’article 1865-1, devrait conduire à une application stricte de la définition fiscale, sans que les parties ne puissent utilement invoquer des circonstances de fait pour échapper au formalisme désormais imposé.
II. Le régime de la sanction et les implications pratiques de la réforme pour les praticiens du droit des affaires
A. La nullité comme sanction du défaut de formalisme : portée et limites
La nullité édictée par l’article 1865-1 du Code civil constitue une nullité textuelle, expressément prévue par le législateur, qui frappe l’acte de cession de parts sociales ou d’actions d’une personne morale à prépondérance immobilière lorsque celui-ci n’est pas constaté par l’un des trois instruments juridiques énumérés : acte authentique, acte contresigné par avocat ou acte d’expert-comptable. En conséquence, tout acte sous seing privé ordinaire conclu postérieurement au 27 juin 2026 encourt l’annulation, sans qu’il soit nécessaire pour le demandeur de rapporter la preuve d’un grief ou d’un préjudice particulier, la nullité étant attachée à la seule méconnaissance de la forme imposée par la loi.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt publié au Bulletin du 12 février 2025, la rigueur avec laquelle les nullités affectant les cessions de droits sociaux doivent être appréciées. Au visa des articles L. 223-14 et L. 235-1 du Code de commerce, elle a jugé que « seuls la société ou chacun des associés, à qui le projet de cession de parts sociales d’une société à responsabilité limitée à des tiers étrangers à celle-ci doit être notifié, peuvent, à défaut de notification, en poursuivre l’annulation » ( Cass. com., 12 fév. 2025, n° 23-13.520, Publié au Bulletin). Cette solution, qui circonscrit le cercle des titulaires de l’action en nullité, pourrait trouver un écho dans l’interprétation de l’article 1865-1, la question se posant de savoir si tout intéressé justifiant d’un intérêt légitime pourrait se prévaloir de la nullité, ou si celle-ci serait réservée aux seules parties à l’acte de cession et à la société émettrice des parts.
A cet égard, la jurisprudence des cours d’appel fournit des illustrations concrètes des contentieux que le nouvel article pourrait susciter. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 22 avril 2026, a prononcé la nullité d’une cession de parts sociales d’une société civile immobilière, au visa des articles 1178 et suivants du Code civil, après avoir constaté que la cédante n’avait pas signé l’acte de cession ni les procès-verbaux des décisions unanimes des associés, « l’ensemble des éléments versés aux débats établissant ainsi suffisamment que celle-ci n’a pas signé l’acte de cession de parts sociales en date du 10 août 2021 » ( CA Riom, 22 avr. 2026, n° 25/00754). Si cette solution se fonde sur le défaut de consentement plutôt que sur la méconnaissance d’une forme solennelle, elle illustre la sévérité de la sanction de nullité dans le contentieux des cessions de parts de SCI, que l’article 1865-1 viendra encore renforcer.
Par ailleurs, la chambre commerciale a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 28 mai 2025 relatif à l’article 1843 du Code civil, que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas », et que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci » ( Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435). Cette décision, qui consacre le mécanisme de la reprise des actes accomplis pour le compte d’une société en formation, offre un éclairage utile sur la philosophie qui anime la chambre commerciale en matière de nullités : la nullité ne doit pas être un instrument de pur formalisme, mais doit s’apprécier au regard des finalités poursuivies par le texte qui l’édicte.
Dès lors, l’enjeu principal de l’article 1865-1 réside dans la qualification de la nullité qu’il institue : nullité absolue, d’ordre public, ouverte à tout intéressé, ou nullité relative, réservée aux seules parties dont la protection est recherchée par le texte ? La lettre de l’article, qui ne désigne aucun titulaire privilégié de l’action, incline à retenir une nullité absolue, dont la finalité de protection de l’ordre public économique serait le fondement. En conséquence, les acquéreurs de parts de SPI pourraient, en cas de dépréciation ultérieure de l’actif immobilier, trouver dans la nullité de l’acte un instrument leur permettant de remettre en cause la cession, sans avoir à démontrer l’existence d’un vice de consentement ou d’une lésion.
B. L’articulation du nouveau formalisme avec le droit commun des cessions de droits sociaux
L’article 1865-1 ne remplace pas le droit commun des cessions de parts sociales mais s’y superpose, en ajoutant une exigence formelle supplémentaire qui se cumule avec les formalismes préexistants. Ainsi, une cession de parts sociales de SCI, déjà soumise aux exigences de l’article 1865 du Code civil qui impose un écrit constatant la cession, aux formalités d’opposabilité prévues par l’article 1690 du même code par voie de signification ou d’acceptation dans un acte authentique, aux formalités de publicité légale et à l’agrément du cessionnaire par les associés lorsque les statuts le prévoient, se voit désormais également soumise à l’obligation de recourir à un acte authentique, un acte d’avocat ou un acte d’expert-comptable, sous peine de nullité.
Or, cette superposition de formalismes n’est pas sans soulever des difficultés pratiques d’articulation, notamment s’agissant de l’acte d’avocat prévu par l’article 1374 du Code civil, qui, s’il bénéficie de la force probante attachée aux actes sous signature privée contresignés par avocat, n’offre pas les mêmes garanties que l’acte authentique en matière de conservation, de force exécutoire et de publicité foncière. En conséquence, le choix de l’instrument de formalisation de la cession, qu’il s’agisse de l’acte authentique, de l’acte d’avocat ou de l’acte d’expert-comptable, devra être guidé par des considérations à la fois juridiques et pratiques, au premier rang desquelles figure l’articulation avec les formalités de publicité foncière requises lorsque la société à prépondérance immobilière détient des immeubles faisant l’objet d’une publication au fichier immobilier.
Par ailleurs, l’articulation temporelle entre la date de la cession et la date à laquelle la condition de prépondérance immobilière est appréciée revêt une importance capitale. L’article 726, I, 2° du Code général des impôts, auquel renvoie l’article 1865-1, dispose que la prépondérance immobilière s’apprécie au regard de l’actif de la société « au cours de l’année précédant la cession des participations en cause ». Cette règle d’appréciation temporelle, combinée avec la solution dégagée par la chambre commerciale dans son arrêt du 18 décembre 2024, impose au praticien de vérifier, préalablement à toute cession de parts d’une société détenant des actifs immobiliers, la composition de l’actif social sur une période glissante d’un an, afin de déterminer avec certitude si l’opération projetée relève ou non du champ d’application de l’article 1865-1.
A cet égard, la réforme interroge également le sort des cessions réalisées entre le 27 juin 2026 et la date à laquelle les praticiens auront pleinement intégré les exigences de l’article 1865-1 dans leur pratique quotidienne. Les articles 1103 du Code civil, qui dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », commande de respecter la force obligatoire des conventions régulièrement conclues, même antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, de sorte que les cessions conclues avant le 27 juin 2026 ne sauraient être remises en cause sur le fondement de l’article 1865-1. En revanche, pour toutes les cessions conclues à compter de cette date, la nullité pourra être invoquée sans délai, sous réserve de l’application du délai de prescription quinquennale de droit commun de l’ article 2224 du Code civil, qui court à compter du jour où le titulaire de l’action a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
Les praticiens doivent également prendre en considération le champ d’application personnel de l’article 1865-1, qui exclut expressément de son domaine les cessions portant sur des parts ou actions de placements collectifs mentionnés à l’ article L. 214-1 du Code monétaire et financier. Cette exclusion se justifie par la nature particulière de ces véhicules d’investissement, soumis à des règles de souscription et de rachat qui rendent inadaptée l’exigence d’un acte authentique ou d’un acte d’avocat pour chaque opération de cession. En revanche, l’ensemble des autres sociétés, qu’elles soient de forme civile ou commerciale, sont potentiellement concernées par le nouveau formalisme dès lors que leur actif présente un caractère immobilier prépondérant, ce qui inclut les sociétés civiles immobilières, les sociétés civiles de construction-vente, et plus généralement toute holding patrimoniale détenant majoritairement des biens immobiliers.
L’intervention obligatoire du professionnel rédacteur, qu’il s’agisse du notaire, de l’avocat ou de l’expert-comptable, emporte des conséquences sur la responsabilité civile de ces intervenants, dont la mission ne saurait se limiter à la simple rédaction de l’acte mais implique un devoir de conseil renforcé, notamment quant à la qualification de la société cédée au regard de la définition de la société à prépondérance immobilière et quant aux conséquences fiscales de la cession. A cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt précité du 6 mai 2026, a rappelé que la qualification de société à prépondérance immobilière obéit à des critères stricts, issus du droit fiscal, dont la méconnaissance par le rédacteur d’acte pourrait engager sa responsabilité à l’égard des parties.
La loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026, en érigeant l’article 1865-1 du Code civil, poursuit un objectif de moralisation et de sécurisation des transactions portant sur des actifs immobiliers détenus par voie sociétaire. En imposant l’intervention d’un professionnel du droit ou du chiffre, le législateur a entendu garantir l’authenticité du consentement des parties, la vérification de la capacité des cédants et des cessionnaires, le contrôle de la régularité des décisions sociales ayant autorisé la cession, ainsi que la correcte liquidation des droits d’enregistrement exigibles. Dès lors, cette réforme, dont l’ambition affichée est la simplification de la vie économique, aboutit en réalité à un renforcement significatif du formalisme applicable aux opérations de cession de participations immobilières, dont les praticiens du droit des affaires doivent prendre la pleine mesure.
Conclusion
L’article 1865-1 du Code civil, entré en vigueur le 27 juin 2026, constitue une innovation législative majeure qui impose, à peine de nullité, que toute cession de parts sociales ou d’actions d’une société à prépondérance immobilière soit constatée par un acte authentique, un acte contresigné par avocat ou un acte rédigé par un expert-comptable. En renvoyant à la définition fiscale de la société à prépondérance immobilière issue de l’ article 726, I, 2° du Code général des impôts, le législateur a fait le choix d’une qualification par référence qui, pour être économiquement cohérente, n’en soulève pas moins de redoutables difficultés d’application pratique, notamment s’agissant de l’appréciation temporelle de la condition de prépondérance immobilière, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, par son arrêt du 18 décembre 2024 (n° 23-21.435), qu’elle s’apprécie à la date du transfert de propriété, indépendamment de toute régularisation formelle postérieure.
La sévérité de la sanction, une nullité potentiellement absolue, combinée à la technicité de la définition de la société à prépondérance immobilière, fait peser un risque contentieux significatif sur les opérations de cession de participations immobilières conclues depuis le 27 juin 2026 sans le respect du formalisme prescrit. En conséquence, il appartient aux praticiens du droit des affaires, avocats et notaires, d’intégrer cette exigence nouvelle dans leurs process de due diligence et de rédaction d’actes, en procédant systématiquement à une analyse de la composition de l’actif social sur l’année précédant la cession, et en orientant les parties vers l’instrument de formalisation le plus adapté à la situation particulière de la société et des associés concernés. La jurisprudence future dira si les juges du fond retiendront une interprétation stricte ou au contraire tempérée de ce nouveau formalisme, dont l’application à la lettre pourrait conduire à l’annulation d’actes parfaitement réguliers au fond, mais simplement privés de la forme désormais requise par la loi.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.