I. Le principe d’interdiction de la sous-location et son encadrement légal strict
A. La règle prohibitive de l’article L. 145-31 du code de commerce
Le statut des baux commerciaux consacre, en matière de sous-location, une dérogation notable au droit commun du louage de choses. Là où l’article 1717 du code civil (legifrance.gouv.fr) pose le principe selon lequel « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite », l’article L. 145-31 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) inverse radicalement le postulat : « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Le législateur a ainsi entendu protéger le propriétaire des murs contre le risque de voir son bien exploité par un tiers qu’il n’a pas choisi, sans que son consentement n’ait été recueilli au préalable. Cette protection s’inscrit dans la logique plus générale du statut des baux commerciaux qui tend à garantir l’équilibre entre les droits du bailleur et ceux du preneur, tout en préservant la stabilité du fonds de commerce exploité dans les lieux loués.
Or, cette prohibition de principe n’est pas absolue. Elle admet deux tempéraments expressément prévus par le texte : la stipulation contraire insérée dans le bail lui-même et l’accord ultérieur du bailleur, lequel peut être exprès ou tacite. La charge de la preuve de l’autorisation incombe au locataire qui entend s’en prévaloir. En conséquence, un simple silence du bailleur ne saurait valoir acquiescement à une sous-location irrégulière, la jurisprudence exigeant que l’autorisation soit claire, non équivoque et manifeste. La troisième chambre civile a, à cet égard, rappelé dans un arrêt du 9 mars 2023 (pourvoi n° 21-16.680, courdecassation.fr) que l’autorisation de sous-location donnée par le bailleur « dure autant que le bail principal, à défaut de retrait de l’autorisation par le bailleur principal ». Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante, confère au sous-locataire une sécurité juridique appréciable : l’autorisation accordée ne s’éteint pas avec le terme contractuel du bail initial, mais se prolonge tant que le bail principal lui-même se poursuit, y compris en période de tacite prolongation par l’effet de l’article L. 145-9 du même code (legifrance.gouv.fr).
Par ailleurs, le formalisme imposé au preneur désireux de sous-louer est rigoureux et de nature à garantir les droits du bailleur. L’article L. 145-31, alinéa 4, dispose que « le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ». Le bailleur dispose alors d’un délai de quinze jours à compter de la réception de cet avis pour faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Le mécanisme est complété par une disposition originale : « si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre ». Dès lors, le législateur a institué un système d’autorisation tacite par écoulement du délai, qui permet de débloquer la situation lorsque le propriétaire fait obstruction sans motif légitime. Le défaut de respect de ce formalisme expose le locataire à voir la sous-location qualifiée d’irrégulière, avec les conséquences indemnitaires et probatoires que cette irrégularité emporte à l’égard tant du bailleur que du sous-locataire.
La portée de cette prohibition s’étend aux sous-locations totales comme partielles. La distinction n’est toutefois pas indifférente en matière de droit au renouvellement du sous-locataire, régie par l’article L. 145-32 du code de commerce (legifrance.gouv.fr). Ce texte dispose que « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire » et précise que « le bailleur est appelé à concourir à l’acte, comme il est prévu à l’article L. 145-31 ». Le droit au renouvellement du sous-locataire est ainsi un droit dérivé de celui du locataire principal, ce qui signifie que l’extinction du droit au renouvellement du locataire principal entraîne corrélativement celle du droit du sous-locataire. En cas de sous-location partielle, l’article L. 145-32 ajoute une condition supplémentaire tenant à l’absence d’indivisibilité matérielle ou intentionnelle des lieux faisant l’objet du bail principal.
B. Les prérogatives financières et le contrôle du bailleur sur l’équilibre économique de la sous-location
Lorsque la sous-location est régulièrement autorisée, le bailleur n’est pas pour autant privé de toute prérogative patrimoniale. L’article L. 145-31, alinéa 3, lui confère un droit de regard sur l’équilibre économique de l’opération en disposant que « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’État, en application des dispositions de l’article L. 145-56 (legifrance.gouv.fr) ». Ce mécanisme de réajustement du loyer principal, communément désigné sous le vocable de « droit de suite économique » du bailleur, vise à empêcher que le locataire principal ne tire un profit injustifié de la sous-location au détriment du propriétaire, en captant la différence entre la valeur locative réelle du bien et le loyer stipulé au bail principal.
Or, la mise en œuvre de ce droit au réajustement est subordonnée à une condition préalable essentielle : la qualification de l’opération en sous-location au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce. Cette qualification fait l’objet d’un contentieux nourri, notamment lorsque le contrat litigieux s’apparente davantage à une convention de mise à disposition assortie de prestations de services qu’à une sous-location proprement dite. La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle rigoureux, comme en témoigne l’arrêt rendu le 27 juin 2024 par la troisième chambre civile en formation de section (pourvoi n° 22-22.823, Publié au Bulletin, courdecassation.fr). Cet arrêt énonce de manière particulièrement didactique que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients ».
En conséquence, le bailleur ne peut solliciter le réajustement de son loyer que s’il démontre que le contrat conclu par son locataire constitue bien une sous-location et non une prestation de services globalisée. La charge de la preuve de la qualification pèse ainsi sur le bailleur qui entend se prévaloir du mécanisme de l’article L. 145-31, alinéa 3. Par ailleurs, ce droit au réajustement s’exerce sans préjudice des autres sanctions dont dispose le bailleur en cas de sous-location irrégulière, notamment l’action en résiliation du bail pour manquement du locataire à ses obligations contractuelles ou l’action en répétition des fruits civils perçus indûment.
À cet égard, le bailleur dispose également, en vertu de l’article L. 145-31, alinéa 2, du droit d’être « appelé à concourir à l’acte » de sous-location. Ce concours, qui se matérialise par une intervention du propriétaire à l’acte de sous-location, lui permet de prendre connaissance des conditions dans lesquelles son bien est exploité et de s’assurer que les stipulations du bail principal sont respectées par le sous-locataire. Le refus de concours du bailleur, en présence d’une sous-location autorisée, est sanctionné par la faculté ouverte au locataire de passer outre, conformément à la disposition finale de l’article L. 145-31. Dès lors, le droit de concours constitue davantage une prérogative de contrôle qu’un véritable droit de veto, le législateur ayant entendu préserver la liberté d’exploitation du locataire principal tout en garantissant l’information du propriétaire.
II. La construction prétorienne des frontières de la sous-location commerciale
A. L’incompatibilité radicale entre cession du droit au bail et sous-location
La distinction entre cession du droit au bail et sous-location constitue un enjeu majeur du contentieux locatif commercial. Ces deux opérations, bien que voisines en apparence, obéissent à des régimes juridiques radicalement différents et produisent des effets incompatibles entre eux. La cession du droit au bail emporte substitution du cessionnaire dans les droits et obligations du cédant à l’égard du bailleur, le cessionnaire devenant le nouveau titulaire du bail et l’interlocuteur direct du propriétaire. La sous-location, quant à elle, crée un rapport contractuel distinct entre le locataire principal et le sous-locataire, sans modifier le lien juridique unissant le bailleur au locataire principal, lequel demeure tenu de l’ensemble de ses obligations envers le propriétaire.
Dès lors, la question s’est posée de savoir si un même locataire pouvait cumuler, sur les mêmes locaux, la qualité de cédant et celle de sous-bailleur à l’égard d’un même cocontractant. La troisième chambre civile a tranché cette question avec une netteté remarquable dans un arrêt du 27 mars 2025 (pourvoi n° 23-17.963, courdecassation.fr), en énonçant qu’« un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause ». En l’espèce, le locataire principal avait perçu du même cocontractant une somme de 50 000 euros au titre de la « cession de son droit au bail » tout en continuant à percevoir des loyers mensuels de 1 700 euros alors que le loyer principal s’élevait à 1 380 euros. La cour d’appel avait cru pouvoir valider ce montage en retenant « l’existence cumulée d’une cession du droit au bail et d’une sous-location », mais la Cour de cassation a censuré cette analyse au visa des articles 1131, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, 1582, 1709 et 1717 du code civil, rappelant que les causes de ces deux contrats sont juridiquement inconciliables.
Par ailleurs, la sous-location irrégulièrement consentie n’est pas pour autant dépourvue de tout effet juridique entre les parties qui l’ont conclue. Dans un arrêt du 25 avril 2024 (pourvoi n° 22-23.291, courdecassation.fr), la troisième chambre civile a rappelé un principe dégagé de longue date et dont la permanence mérite d’être soulignée : « si une sous-location irrégulièrement consentie est inopposable au propriétaire, elle produit tous ses effets dans les rapports entre locataire principal et sous-locataire tant que celui-ci a la jouissance paisible des lieux ». La Cour se réfère expressément à sa décision du 7 décembre 2011 (pourvoi n° 10-30.695, Bulletin 2011, III, n° 207), confirmant ainsi la stabilité de cette solution. En conséquence, le locataire principal qui a irrégulièrement sous-loué conserve la qualité et l’intérêt pour agir en paiement des sous-loyers à l’encontre du sous-locataire, quand bien même il ne serait pas propriétaire des lieux. Cette solution préserve l’efficacité relative du contrat de sous-location entre les parties, tout en préservant les droits du propriétaire qui peut toujours en contester l’opposabilité à son égard.
À cet égard, la jurisprudence sanctionne également le sous-locataire irrégulier sur le terrain de la restitution des fruits civils indûment perçus. L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 21 septembre 2023 (pourvoi n° 22-18.251, courdecassation.fr) énonce, au visa des articles 548 et 549 du code civil, que « le loyer constitue un fruit civil de la propriété et que la locataire, auteur de la sous-location interdite, ne pouvait être un possesseur de bonne foi ». Cette solution, qui opère une application distributive des règles de la possession et de l’accession, emporte une conséquence pratique considérable : l’intégralité des sous-loyers perçus irrégulièrement doit être restituée au propriétaire, sans qu’il y ait lieu de déduire du montant à restituer les loyers que le locataire principal a lui-même versés au bailleur. En d’autres termes, le locataire indélicat ne peut conserver aucun bénéfice de l’opération prohibée et se trouve exposé à une restitution intégrale des fruits civils de la sous-location.
B. La distinction entre sous-location et mise à disposition avec prestations de services
Le développement des nouvelles formes d’occupation des locaux commerciaux, telles que le coworking, les centres d’affaires, les incubateurs ou les résidences de services, a placé la jurisprudence face à un défi de qualification inédit. Ces modèles économiques reposent sur la mise à disposition d’espaces de travail ou d’hébergement assortie de prestations de services multiples — accueil physique des visiteurs, sécurité des bâtiments, entretien des parties communes, connexion internet haut débit, salles de réunion partagées, espaces de détente — dont la rémunération est le plus souvent fixée de manière forfaitaire et globale. La question se pose alors de savoir si ces contrats doivent être qualifiés de sous-location au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, avec les conséquences juridiques qui s’y attachent, ou s’ils échappent à cette qualification en raison de la nature hybride des prestations fournies.
L’arrêt précité du 27 juin 2024 (pourvoi n° 22-22.823, Publié au Bulletin, formation de section) apporte une réponse décisive à cette interrogation en posant un critère distinctif fondé sur le caractère indissociable du prix. En l’espèce, la société Modulobox, locataire de locaux commerciaux, avait conclu avec des entreprises tierces des contrats intitulés « prestations de services et mises à dispositions de bureaux », prévoyant le paiement d’une redevance mensuelle globale incluant la mise à disposition d’un bureau équipé, l’entretien des locaux, l’accueil, la sécurité, l’assurance et la connexion internet. La cour d’appel de Rennes avait requalifié ces contrats en sous-locations et, en conséquence, fait droit à la demande de réajustement du loyer formée par la société bailleresse sur le fondement de l’article L. 145-31, alinéa 3. La Cour de cassation a censuré cette analyse, en jugeant qu’« il résultait de ses constatations que la redevance fixée globalement rémunérait indissociablement tant la mise à disposition de bureaux équipés que les prestations de service spécifiques recherchées par les clients ».
Or, la portée de cette décision, rendue en formation de section et destinée à la publication au Bulletin, est double. En premier lieu, elle consacre un critère économique de qualification fondé sur le caractère indissociable de la rémunération : lorsque le prix payé par le tiers ne peut être ventilé entre la part correspondant à la mise à disposition des locaux et celle correspondant aux prestations de services, la qualification de sous-location est exclue. La Cour abandonne ainsi le critère formel tiré de l’intitulé du contrat au profit d’une analyse substantielle de l’équilibre contractuel. En second lieu, elle opère un infléchissement significatif par rapport à la position antérieure de certaines cours d’appel qui tendaient à qualifier systématiquement de sous-location toute mise à disposition de locaux à titre onéreux, indépendamment des services annexes fournis, dès lors que l’élément d’occupation privative était caractérisé.
Dès lors, les opérateurs de centres d’affaires, de coworking et de résidences de services peuvent se prévaloir de cette jurisprudence pour écarter l’application du statut des baux commerciaux à leurs conventions de mise à disposition, sous réserve que le contrat prévoie un prix globalisé ne distinguant pas la part afférente à l’occupation des lieux de celle correspondant aux services fournis. Cette solution s’inscrit dans la continuité d’une évolution jurisprudentielle qui tend à distinguer, au sein des contrats d’occupation, la nature véritable de l’opération économique sous-jacente, par-delà les qualifications formelles retenues par les parties. La Cour de cassation manifeste ainsi sa volonté de ne pas entraver le développement de formes contractuelles innovantes répondant aux besoins contemporains des entreprises, tout en maintenant un cadre juridique protecteur des droits du bailleur.
La rédaction du contrat revêt à cet égard une importance cruciale : il est impératif de définir avec précision les prestations de services spécifiques qui justifient le recours à cette forme contractuelle et d’en assurer la réalité et l’effectivité dans l’exécution quotidienne du contrat. À défaut, le risque de requalification en sous-location demeure prégnant, avec pour conséquence l’application combinée des articles L. 145-31 et L. 145-32 du code de commerce, notamment le droit du bailleur au réajustement du loyer et l’obligation pour le locataire principal de faire concourir le propriétaire à l’acte de sous-location.
En conséquence, le praticien est invité à une vigilance particulière lors de la structuration juridique de ce type d’opérations. La jurisprudence du 27 juin 2024, loin de constituer un blanc-seing donné aux conventions de mise à disposition, impose une exigence de réalité des prestations de services offertes, qui doivent être « spécifiques » et « recherchées par les clients », selon les termes mêmes de l’arrêt. Par ailleurs, il appartient au locataire principal de veiller à ce que le contrat de mise à disposition ne comporte aucune clause qui caractériserait une jouissance exclusive et continue des lieux par le tiers, telle qu’une désignation précise et permanente du local occupé, un droit au renouvellement autonome ou une durée ferme incompatible avec la flexibilité inhérente aux prestations de services. À cet égard, la troisième chambre civile avait déjà posé, dans son arrêt du 27 juin 2024, les jalons d’une grille d’analyse que les juridictions du fond sont appelées à mettre en œuvre : caractère global du prix, spécificité des prestations, absence de droit exclusif et permanent sur les locaux, et réalité de la prestation de service dans l’exécution du contrat.
Conclusion
Le régime de la sous-location dans les baux commerciaux se caractérise par une tension permanente entre la protection des droits du bailleur, consacrée par le principe d’interdiction posé à l’article L. 145-31 du code de commerce, et la nécessaire adaptation du statut aux réalités économiques contemporaines, dont la jurisprudence récente de la troisième chambre civile se fait l’écho. Les décisions rendues entre 2023 et 2025 témoignent d’un double mouvement jurisprudentiel : d’une part, un renforcement de la rigueur dans la qualification des opérations, comme l’illustre l’affirmation de l’incompatibilité radicale entre cession du droit au bail et sous-location, et, d’autre part, une prise en compte pragmatique des nouveaux modèles économiques d’occupation des locaux, à travers l’exclusion mesurée de la qualification de sous-location pour les conventions de mise à disposition assorties de prestations de services indissociables. L’office de l’avocat consiste précisément à naviguer entre ces lignes jurisprudentielles pour sécuriser les opérations de ses clients, qu’ils soient bailleurs, locataires principaux ou sous-locataires, en anticipant les risques de requalification et en veillant au respect scrupuleux du formalisme imposé par le statut des baux commerciaux.
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