I. L’assouplissement prétorien du formalisme de souscription des actes au nom de la société en formation
A. Le dépassement de l’exigence de mention expresse dans l’instrumentum contractuel
Le régime de la société en formation a longtemps été gouverné par une exigence de rigueur formelle que la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement assouplie, sans jamais renoncer à la protection des tiers cocontractants. Aux termes de l’article L. 210-6 du code de commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la transformation régulière d’une société n’entraînant pas la création d’une personne morale nouvelle, de sorte que les actes accomplis avant cette date le sont pour le compte d’une entité dépourvue d’existence juridique propre. L’article 1842 du code civil consacre le même principe en disposant que les sociétés autres que les sociétés en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation, les rapports entre associés étant régis jusqu’à cette date par le contrat de société et les principes généraux du droit des obligations. L’article 1843 du code civil précise quant à lui que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas, et que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ». La question centrale qui irrigue le contentieux de la société en formation est celle de savoir si un acte a été conclu en son nom ou pour son compte, ce qui conditionne la possibilité d’une reprise ultérieure et, à défaut, l’engagement solidaire et indéfini des fondateurs sur leur patrimoine personnel.
Par une trilogie d’arrêts rendus le 29 novembre 2023 et publiés au Bulletin comme au Rapport annuel, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un infléchissement significatif de sa jurisprudence relative à l’identification de la qualité en laquelle les fondateurs ont contracté. Dans l’arrêt n° 22-18.295, la Cour énonce qu’« en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ». Cette motivation, reproduite à l’identique dans les arrêts n° 22-12.865 et n° 22-21.623, consacre l’abandon de la jurisprudence antérieure qui subordonnait la validité de l’acte à la présence d’une mention expresse et non équivoque dans le corps même de l’instrumentum.
Le principe ainsi dégagé présente une double portée, à la fois substantielle et probatoire. Sur le plan substantiel, il signifie que la validité de l’acte conclu pour le compte d’une société en formation n’est pas subordonnée à une formule sacramentelle insérée dans le contrat, mais peut résulter d’un faisceau d’indices convergents dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond. Sur le plan probatoire, il ouvre la voie à une démonstration par tous moyens de la commune intention des parties, ce qui constitue une rupture avec le formalisme probatoire antérieurement en vigueur. La chambre commerciale prend soin de préciser, dans l’arrêt du 29 novembre 2023 n° 22-16.463, que « l’attribution du numéro Siren par l’Institut national de la statistique et des études économiques, qui n’est destiné qu’à l’identification de la société auprès des administrations, ne conditionne pas l’acquisition de sa personnalité juridique », confirmant que l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés constitue l’unique critère d’acquisition de la personnalité morale, à l’exclusion de tout autre formalisme administratif.
La portée pratique de ce revirement jurisprudentiel ne saurait être sous-estimée pour les praticiens du droit des sociétés. Dans la vie des affaires, il est fréquent que les fondateurs d’une société engagent des négociations commerciales, signent des baux, commandent des équipements ou souscrivent des emprunts avant même que la procédure d’immatriculation ne soit achevée. La rigidité de la jurisprudence antérieure exposait ces actes à un risque de nullité lorsque la rédaction de l’instrumentum ne comportait pas la mention expresse d’un agissement « au nom ou pour le compte de la société en formation ». Or, la chambre commerciale, en substituant à cette exigence formelle une appréciation souveraine des circonstances de fait, a considérablement sécurisé la pratique des affaires en amont de l’immatriculation, tout en préservant la possibilité pour les fondateurs de se dégager de leurs engagements personnels par une reprise régulière. La mention par la Cour de cassation de « l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques » ouvre aux parties un large éventail de preuves, incluant les échanges de courriels, les projets de statuts, les déclarations d’intention ou encore le comportement des parties postérieurement à la signature, qui peuvent tous concourir à établir la commune intention de contracter pour le compte de la future société.
B. L’office élargi du juge dans la recherche de la commune intention des parties
L’arrêt de cassation rendu le 28 mai 2025 par la chambre commerciale, sous le numéro 24-13.370, illustre avec une particulière netteté la méthode d’analyse que les juges du fond sont désormais tenus de mettre en œuvre. En l’espèce, une cour d’appel avait prononcé la nullité d’un bail commercial conclu par une société en cours de création, au motif que la formulation du contrat désignait la société elle-même comme locataire et non sa représentante agissant pour son compte, ce dont elle déduisait que l’acte avait été conclu par une entité dépourvue d’existence juridique et se trouvait, de ce fait, frappé de nullité absolue. La Cour de cassation casse cette décision au double visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce.
La Haute juridiction reproche à la cour d’appel de s’être déterminée « sans rechercher s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation ». La motivation de l’arrêt va plus loin encore en posant une règle de principe inédite : « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ». Cette solution, qui rompt avec une conception étroitement littérale du formalisme sociétaire, admet qu’un changement de dénomination sociale entre la signature de l’acte et l’immatriculation définitive ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à la reprise des engagements par la société immatriculée.
Par ailleurs, la référence explicite aux « cas de dol ou de fraude » comme seules limites à cette souplesse interprétative démontre que la chambre commerciale entend préserver l’effectivité du mécanisme de reprise tout en sanctionnant les comportements abusifs. L’office du juge se trouve ainsi redéfini selon une méthode en deux temps : il lui incombe, en premier lieu, d’examiner l’ensemble des circonstances intrinsèques à l’acte, ce qui inclut les mentions expresses du contrat mais également les annexes, les correspondances échangées et le comportement des parties lors de la négociation ; en second lieu, il doit apprécier les circonstances extrinsèques, telles que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation visé à l’article R. 210-6 du code de commerce ou la reprise expresse dans les statuts. Cette approche globale, consacrée par la trilogie de novembre 2023 et confirmée par l’arrêt de mai 2025, substitue à un contrôle formel de la rédaction contractuelle une analyse téléologique de la commune intention des parties.
Cette évolution de l’office du juge s’inscrit dans un mouvement plus large de recul du formalisme en droit des sociétés, dont l’ordonnance du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés constitue la manifestation législative la plus récente. La convergence entre l’approche prétorienne de la chambre commerciale et l’orientation générale du législateur contemporain témoigne d’une volonté commune de privilégier la substance sur la forme et de réduire les cas de nullité textuelle au profit d’un contrôle juridictionnel fondé sur l’analyse concrète des situations. À cet égard, l’arrêt du 28 mai 2025 se singularise par l’attention portée aux conséquences pratiques d’une annulation pour vice de forme : en l’espèce, la nullité du bail commercial aurait privé la société bailleresse de tout recours contre la société locataire, pourtant effectivement exploitante des lieux, ce que la Cour de cassation a précisément entendu éviter en imposant aux juges du fond de rechercher, au-delà des imperfections rédactionnelles, la réalité de la commune intention des parties. Cette solution illustre la fonction correctrice que la Haute juridiction assume désormais à l’égard d’un formalisme excessif susceptible de produire des résultats contraires à l’équité et à la sécurité des transactions commerciales.
II. La rigueur maintenue du formalisme de reprise des engagements après immatriculation
A. L’affirmation du caractère impératif des modalités légales de reprise
Si la chambre commerciale a sensiblement assoupli les conditions de souscription des actes au nom de la société en formation, elle a simultanément renforcé l’exigence de respect des formalités requises pour la reprise des engagements après l’immatriculation. Cette dualité de régime constitue l’apport doctrinal le plus significatif de la période récente et trouve son expression la plus aboutie dans l’arrêt du 18 juin 2025, n° 24-14.311, publié au Bulletin, dont l’attendu de principe énonce que « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation ».
Cette motivation, dont la publication au Bulletin atteste la portée normative, constitue une mise en garde adressée aux praticiens qui seraient tentés de voir dans l’assouplissement du formalisme de souscription une invitation à négliger celui de la reprise. En l’espèce, la cour d’appel de Saint-Denis avait retenu que les actes litigieux, une promesse de réservation et une reconnaissance de dette, n’avaient pas fait l’objet d’une reprise par la société Le Mont-Blanc après son immatriculation, pour en déduire l’absence de créance à son passif. La Cour de cassation censure partiellement l’arrêt, non pour remettre en cause l’exigence d’une reprise formelle, mais pour défaut de réponse aux conclusions subsidiaires fondées sur l’enrichissement sans cause, ce qui confirme que la rigueur du formalisme de reprise s’impose aux juges du fond comme aux parties.
En conséquence, la distinction entre les conditions de souscription de l’acte et celles de sa reprise s’articule autour d’une logique fonctionnelle que la jurisprudence récente éclaire avec une cohérence renouvelée. L’assouplissement du formalisme de souscription répond à une préoccupation de sécurité juridique et de protection des tiers cocontractants, en évitant que des rédactions maladroites ou des changements de dénomination sociale ne privent d’effet des engagements dont la réalité économique n’est pas contestée. La rigueur du formalisme de reprise répond, quant à elle, à une exigence de transparence et d’information des associés et des créanciers, en garantissant que la reprise des engagements par la société immatriculée s’opère dans le cadre de procédures clairement définies par la loi et les règlements.
B. La dualité des modes de reprise selon la nature et la forme de la société
L’article R. 210-6 du code de commerce organise la reprise des engagements selon une dualité de mécanismes dont l’articulation avec la jurisprudence récente mérite une analyse approfondie. Le premier alinéa de ce texte, applicable aux sociétés par actions, prévoit que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication de l’engagement qui en résulterait pour la société, est tenu à la disposition des actionnaires et annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société lorsque celle-ci a été immatriculée. Le second alinéa ouvre une voie alternative en permettant aux actionnaires de donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société, l’immatriculation emportant alors reprise de ces engagements, sous réserve qu’ils soient déterminés et que leurs modalités soient précisées par le mandat.
Pour les sociétés autres que les sociétés par actions, notamment les sociétés à responsabilité limitée, le régime de reprise est régi par les articles 1842 et 1843 du code civil, ainsi que par l’article L. 210-6 du code de commerce. L’article 1843 dispose que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, et que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. La reprise, pour être effective, doit résulter d’une décision des associés prise dans les conditions requises pour les décisions ordinaires, sauf clause statutaire contraire, ou d’un mandat spécial donné aux fondateurs avant l’immatriculation et ratifié après celle-ci.
Dès lors, la portée pratique de l’arrêt du 18 juin 2025 se révèle considérable pour les praticiens du droit des sociétés, qu’ils soient avocats, notaires ou juristes d’entreprise. Il leur impose de veiller à ce que la reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation ne soit jamais abandonnée à une clause de style ou à une ratification implicite dont la validité serait incertaine, mais fasse l’objet d’une formalisation rigoureuse conforme aux prescriptions légales et réglementaires. La jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale dessine ainsi un équilibre subtil entre la souplesse nécessaire au développement de l’activité économique antérieurement à l’immatriculation et la protection des intérêts des associés et des créanciers au moment où la société acquiert la personnalité morale, équilibre dont la compréhension constitue un enjeu majeur de la pratique contemporaine du droit des sociétés.
Par ailleurs, la distinction entre les sociétés par actions et les autres formes sociales, que l’article R. 210-6 du code de commerce met en lumière, revêt une importance opérationnelle que l’arrêt du 18 juin 2025 contribue à préciser. Pour les sociétés par actions, la reprise des engagements s’opère par la seule signature des statuts, à condition que l’état des actes y soit annexé, ce qui confère à cette formalité une fonction probatoire et constitutive à la fois. Pour les sociétés à responsabilité limitée, en revanche, la reprise doit résulter d’une décision collective explicite des associés, prise selon les règles de majorité applicables aux décisions ordinaires, ce qui impose une vigilance particulière dans la rédaction des procès-verbaux d’assemblée générale postérieurs à l’immatriculation. L’arrêt du 28 mai 2025 a d’ailleurs rappelé, dans une motivation qui dépasse le seul cas d’espèce, que « les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits », ce qui signifie que le défaut de reprise formelle expose les fondateurs à un engagement personnel illimité sur l’ensemble de leur patrimoine, y compris pour des dettes commerciales dont le montant peut être considérable.
Conclusion
L’évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la période 2023-2025 révèle un mouvement de fond qui dépasse la simple technique du droit des sociétés pour toucher aux principes généraux du droit des obligations et de la sécurité juridique. D’un côté, l’abandon du formalisme rigide de la mention expresse dans l’acte de souscription, consacré par la trilogie du 29 novembre 2023, facilite la conclusion d’engagements préalables à l’immatriculation et réduit le risque de nullités encourues en raison de rédactions défectueuses ou de changements de dénomination sociale. De l’autre, l’affirmation du caractère impératif des modalités de reprise par l’arrêt du 18 juin 2025 rappelle que la reprise des engagements ne saurait être abandonnée au seul consensus des parties et doit s’inscrire dans le cadre des procédures légales et réglementaires qui en garantissent la transparence. Cette dualité de régimes, désormais solidement établie, constitue un guide indispensable pour la pratique du droit des sociétés, en ce qu’elle permet de sécuriser les actes accomplis pendant la période de formation tout en préservant l’intégrité du processus de reprise après l’immatriculation. La chambre commerciale, par cette construction jurisprudentielle d’une grande cohérence, apporte une réponse équilibrée aux tensions inhérentes à la période de formation des sociétés, période pendant laquelle les nécessités de l’action économique et les exigences de la sécurité juridique doivent être conciliées avec une vigilance particulière.
La période de formation des sociétés commerciales se présente ainsi, à la lumière de la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale, comme une phase juridique hybride, régie par un corps de règles qui emprunte tout à la fois au droit des obligations et au droit spécial des sociétés. Les fondateurs y agissent dans un cadre qui leur impose de concilier la liberté contractuelle nécessaire à la mise en œuvre de leur projet économique avec la discipline collective qu’implique la constitution d’une personne morale distincte. La progression doctrinale accomplie par la Cour de cassation entre la trilogie de novembre 2023 et les arrêts de mai et juin 2025 démontre que la Haute juridiction entend donner à ce corpus normatif une cohérence d’ensemble qui faisait défaut à la jurisprudence antérieure, tout en préservant la souplesse indispensable à la vie des affaires. Les praticiens du droit des sociétés disposent désormais, avec ces décisions, d’une grille de lecture claire et opérationnelle pour sécuriser les actes accomplis avant l’immatriculation et organiser leur reprise dans le respect des prescriptions légales, ce qui constitue, en définitive, l’apport le plus utile de cette évolution jurisprudentielle à la pratique quotidienne du droit des affaires.
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