I. L’expertise conventionnelle dans le bail commercial : fondement et limites
A. La clause de désignation d’un tiers estimateur du loyer
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, n’interdit pas aux parties de recourir, par une stipulation contractuelle, à la désignation d’un tiers chargé d’évaluer la valeur locative du bail renouvelé. Cette faculté trouve son fondement dans le principe de la liberté contractuelle, consacré par l’article 1103 du code civil, selon lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La clause par laquelle les parties à un bail commercial confient à un expert, choisi sur une liste conventionnellement arrêtée, le soin de fixer le loyer du bail renouvelé en fonction de la valeur locative, constitue une application de l’article 1592 du code civil relatif au prix fixé par un tiers. Par un arrêt du 9 juillet 2026, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la qualification juridique d’une telle clause et sur les voies de recours ouvertes contre la décision du juge ayant procédé à la désignation de cet expert conventionnel.
Dans cette affaire, un bail commercial conclu entre une société d’aménagement, bailleresse, et une société locataire, stipulait à l’article 23-1-4 du contrat que « la valeur locative de marché est, à défaut d’accord entre les parties, fixée irrévocablement par un expert choisi sur une liste figurant en annexe 3 du bail » et que, dans l’hypothèse où les parties n’arriveraient pas à s’entendre sur le nom de l’expert, « la partie la plus diligente saisira le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé afin qu’il nomme un des experts figurant sur cette liste ». La bailleresse, ayant accepté le principe du renouvellement du bail mais sollicité un nouveau prix, a assigné la locataire devant le président du tribunal de commerce statuant en référé pour voir désigner un expert sur cette liste. Le président a fait droit à cette demande, mais la cour d’appel de Paris, infirmant l’ordonnance, a déclaré irrecevable comme prescrite la demande de désignation. La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi de la bailleresse, a rejeté celui-ci, en énonçant qu’« aucun texte ne disposant que, lorsqu’une partie à un contrat de bail commercial, se prévalant d’une clause du contrat selon laquelle le prix du bail renouvelé doit être fixé selon une certaine valeur locative, évaluée à défaut d’accord entre les parties par un tiers choisi sur une liste annexée au bail, la partie la plus diligente pouvant saisir le président du tribunal de commerce pour le désigner si les parties n’arrivent pas à s’entendre sur le nom de ce tiers, saisit le président d’un tribunal de commerce en désignation d’un des experts figurant sur la liste annexée au bail, l’ordonnance ainsi rendue est insusceptible de recours, la voie de l’appel est, par application des articles 490 et 523 du code de procédure civile, ouverte contre cette ordonnance » (Cass. 3e civ., 9 juill. 2026, n° 22-24.254).
La Cour de cassation écarte ainsi la qualification de « tiers estimateur » au sens de l’article 1592 du code civil, qui eût rendu l’ordonnance insusceptible d’appel, pour retenir celle de simple décision de référé soumise au régime de droit commun de l’appel. Cette solution, qui distingue la désignation judiciaire d’un expert conventionnel de la fixation du prix par un tiers au sens strict, mérite d’être approuvée en ce qu’elle préserve le double degré de juridiction lorsque le juge intervient, non comme simple auxiliaire des parties exécutant le contrat, mais comme autorité juridictionnelle saisie d’une demande de désignation. En conséquence, les parties qui souhaitent conférer à la décision de l’expert un caractère véritablement irrévocable doivent prévoir un mécanisme de désignation purement conventionnel, sans recours au juge, ou accepter que l’intervention de celui-ci soumette la procédure aux règles du code de procédure civile. À cet égard, les articles 490 et 523 du code de procédure civile, qui régissent respectivement les conditions d’appel des ordonnances de référé et le délai pour l’interjeter, trouvent pleinement à s’appliquer à l’ordonnance de désignation litigieuse.
Par ailleurs, la pratique contractuelle révèle que ces clauses de désignation d’expert s’inscrivent souvent dans une stratégie plus large de gestion conventionnelle du contentieux locatif, visant à éviter les lenteurs et le coût d’une procédure judiciaire de fixation du loyer. L’article L. 145-33 du code de commerce offre déjà un cadre légal complet pour la détermination de la valeur locative, mais le recours à un expert privé permet aux parties d’obtenir une évaluation plus rapide, pour autant qu’elles s’accordent sur le nom de l’expert et sur les critères de son évaluation. Cette option, pour pragmatique qu’elle soit, demeure toutefois subordonnée au respect des règles impératives du statut des baux commerciaux, dont la violation exposerait la clause à une action en nullité sur le fondement de l’article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement.
B. L’articulation avec les règles impératives de fixation du loyer
La clause de tiers estimateur ne saurait faire échec aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux relatives à la fixation du loyer. L’article L. 145-33 du code de commerce dispose que « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative » et précise que, à défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Le décret en Conseil d’État prévu par ce texte précise la consistance de ces éléments. Dès lors, l’expert conventionnel ne pourrait valablement fonder son évaluation sur des critères étrangers à ceux énumérés par la loi, sous peine de voir sa décision contestée devant le juge du fond.
Par ailleurs, l’article L. 145-34 du même code institue un mécanisme de plafonnement du loyer du bail renouvelé, dont le taux de variation « ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires », sauf modification notable des facteurs locaux de commercialité ou lorsque la durée du bail excède douze ans par l’effet d’une tacite prolongation. La clause de tiers estimateur ne peut donc déroger à ce plafonnement légal, dont le caractère impératif a été réaffirmé par la jurisprudence constante de la troisième chambre civile. À cet égard, la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit l’article L. 145-38-1 dans le code de commerce, lequel autorise désormais, par dérogation à l’interdiction de principe de l’indexation édictée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause ayant pour objet ou pour effet « d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer ». Cette innovation législative, qui légalise les clauses dites « tunnel », illustre la volonté du législateur de concilier la liberté contractuelle avec la protection impérative du preneur, sans pour autant remettre en cause le principe de la détermination du loyer par référence à la valeur locative.
La pratique contractuelle de la clause de tiers estimateur doit également composer avec les dispositions de l’article L. 145-38 du code de commerce relatives à la révision triennale du loyer. Ce texte prévoit que « la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé » et que « la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ». La stipulation d’un tiers estimateur ne saurait contourner le mécanisme légal de la révision triennale, qui demeure une prérogative d’ordre public offerte au preneur comme au bailleur. Par ailleurs, l’obligation de délivrance du bailleur, consacrée par l’article 1719 du code civil, qui impose au bailleur de « délivrer au preneur la chose louée » et « d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée », ne peut être éludée par le recours à un tiers estimateur : la troisième chambre civile a qualifié cette obligation de délivrance d’obligation continue, pesant sur le bailleur pendant toute la durée du bail. De même, l’article 1219 du code civil, qui autorise une partie à « refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave », offre au preneur un levier procédural efficace pour contraindre le bailleur à exécuter ses obligations, indépendamment de toute stipulation contractuelle relative à l’expertise. Enfin, l’article L. 145-40-2 du code de commerce, qui impose au bailleur la communication d’un état prévisionnel des travaux et d’un état récapitulatif des travaux réalisés, contribue à la transparence nécessaire à une évaluation éclairée de la valeur locative par l’expert conventionnel.
II. L’expertise judiciaire et son incidence sur le contentieux du bail commercial
A. La mesure d’instruction in futurum et ses effets sur la prescription biennale
L’article L. 145-60 du code de commerce dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans ». Ce délai abrégé, dérogatoire au droit commun de la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, trouve sa justification dans la nécessité d’assurer une stabilité rapide des relations entre bailleur et preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile a toutefois précisé les conditions dans lesquelles une mesure d’expertise ordonnée en référé, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, peut affecter le cours de cette prescription biennale. Par deux arrêts rendus le 12 février 2026 en formation de section, la Cour de cassation a apporté des précisions déterminantes sur cette articulation. Le premier, rendu sous le n° 24-10.427 en formation de section avec diffusion élargie, énonce les conditions auxquelles le défendeur à une instance de référé-expertise peut prétendre au bénéfice de la suspension de prescription. Le second, rendu sous le n° 24-10.578 et publié au Bulletin, tranche la question inédite de l’incidence de la mauvaise foi du bailleur sur le cours de la prescription biennale.
Dans la première espèce, une bailleresse avait délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, puis sollicité en référé une expertise pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction et celui de l’indemnité d’occupation. La locataire, qui s’était bornée à formuler des protestations et réserves lors de l’audience de référé sans présenter de demande propre de mesure d’instruction, avait ensuite assigné la bailleresse en annulation du congé et en paiement d’une indemnité d’éviction. La cour d’appel avait déclaré cette action irrecevable comme prescrite. La troisième chambre civile a approuvé cette solution en énonçant que, selon l’article 2241 du code civil, « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription » et que, selon l’article 2239 du même code, « la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès » et que « le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée ». La Cour a rappelé la solution constante selon laquelle « la suspension de la prescription, prévue à l’article 2239 du code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, qui fait, le cas échéant, suite à l’interruption de cette prescription au profit de la partie ayant sollicité cette mesure en référé et tend à préserver les droits de la partie ayant sollicité celle-ci durant le délai de son exécution, ne joue qu’à son profit » (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-10.427).
La Cour en a déduit que « le locataire à bail commercial, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile tendant au prononcé d’une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, ne bénéficie de l’effet suspensif de la prescription attaché à la mesure que s’il s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert, pour conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre son action au fond ». Cette solution est d’une importance pratique considérable pour le preneur, qui ne saurait rester passif dans l’instance de référé introduite par le bailleur sans risquer de voir ses propres actions prescrites. Or, le point de départ de la prescription biennale des actions du locataire en nullité du congé et en paiement de l’indemnité d’éviction court à compter de la date d’effet du congé, en application combinée des articles L. 145-9 et L. 145-60 du code de commerce.
B. L’office du juge des référés et les causes d’interruption de la prescription
Dans la seconde espèce jugée le même jour, la troisième chambre civile a tranché une question tout aussi décisive : celle de savoir si la mauvaise foi du bailleur constitue une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action du preneur en paiement de l’indemnité d’éviction. En l’espèce, une commune bailleresse avait délivré un congé avec refus de renouvellement à effet au 31 décembre 2018, avec offre d’indemnité d’éviction, puis avait mis le locataire en demeure, le 4 novembre 2019, de communiquer des justificatifs pour calculer le montant de cette indemnité. Le 19 novembre 2021, la bailleresse avait assigné le locataire en constatation de la perte de son droit au versement d’une indemnité d’éviction par l’acquisition de la prescription biennale et en expulsion. La cour d’appel, pour dire n’y avoir lieu à référé, avait retenu que l’attitude de la bailleresse, consistant à se prévaloir de la prescription biennale après avoir reconnu le droit à indemnité et annoncé son intention de recourir à une expertise judiciaire, était « empreinte de mauvaise foi ».
La Cour de cassation casse cette décision au visa des articles 835, alinéa 1er, du code de procédure civile, L. 145-9 et L. 145-28 du code de commerce, en affirmant que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction, et que le locataire est occupant sans droit ni titre des locaux à compter de la date de prescription de son action en fixation d’une indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-10.578, FS-B). Cette décision, publiée au Bulletin, revêt une autorité particulière et rappelle avec force le caractère rigoureux du régime de la prescription biennale en matière de baux commerciaux. Elle confirme que la prescription de l’article L. 145-60 du code de commerce est une prescription objective, qui court indépendamment de la bonne ou mauvaise foi des parties, et que seules les causes légales d’interruption ou de suspension énumérées aux articles 2239 à 2246 du code civil peuvent en affecter le cours.
L’article L. 145-28 du code de commerce, qui garantit au preneur évincé le droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, ne constitue pas un rempart contre la prescription de l’action en fixation de cette indemnité. La Cour de cassation rappelle ainsi que « le locataire à bail commercial qui est prescrit dans son action en paiement d’une indemnité d’éviction perd son droit au maintien dans les lieux ». Cette solution, pour sévère qu’elle soit, est la conséquence logique de la nature précaire de l’occupation postérieure à la prescription de l’action. Par ailleurs, elle invite les praticiens à une vigilance accrue dans la conduite des expertises amiables ou judiciaires : le preneur doit impérativement introduire son action en fixation de l’indemnité d’éviction dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé, sans pouvoir se prévaloir de l’inertie ou des manœuvres dilatoires du bailleur pour justifier un dépassement de ce délai.
L’articulation entre l’article 2241 du code civil, qui prévoit l’effet interruptif de la demande en justice, et l’article 2239 du même code, qui prévoit l’effet suspensif de la mesure d’instruction, obéit ainsi à une logique distributive : l’interruption profite au demandeur à l’instance, tandis que la suspension ne profite, en principe, qu’à la partie qui a sollicité la mesure d’instruction. Le preneur qui entend conserver ses droits doit donc adopter une attitude active dans l’instance de référé, en s’associant expressément à la demande d’expertise ou en formulant une demande propre de mesure d’instruction. À défaut, il s’expose à voir son action au fond déclarée irrecevable comme prescrite, alors même que l’expertise ordonnée à la demande du bailleur n’aurait pas encore été exécutée.
En conséquence, le recours à l’expertise dans le contentieux du bail commercial, qu’elle soit d’origine conventionnelle ou judiciaire, requiert une maîtrise rigoureuse des règles procédurales et des délais de prescription. La clause de tiers estimateur, si elle offre une souplesse contractuelle appréciable pour la fixation du loyer renouvelé, ne saurait déroger aux règles impératives du statut des baux commerciaux relatives à la valeur locative et au plafonnement, sous le contrôle du juge des loyers commerciaux dont la compétence est exclusive en la matière en vertu de l’article L. 145-56 du code de commerce. Quant à l’expertise judiciaire, ordonnée en référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, elle constitue un instrument probatoire précieux, mais dont les effets sur la prescription doivent être anticipés avec la plus grande prudence par les parties, en particulier par le preneur qui, simple défendeur à l’instance, pourrait voir ses droits irrémédiablement compromis par sa passivité procédurale. La jurisprudence de la troisième chambre civile du 12 février 2026, en formation de section, témoigne de la volonté de la Cour de cassation de garantir la sécurité juridique des relations entre bailleur et preneur en imposant une application stricte et prévisible des règles de prescription.
Conclusion
L’étude du recours à l’expertise dans le contentieux du bail commercial révèle une tension permanente entre la liberté contractuelle, qui autorise les parties à confier à un tiers le soin d’évaluer le loyer du bail renouvelé, et l’impératif de protection du preneur, qui se manifeste tant par les règles d’ordre public de fixation du loyer que par le régime rigoureux de la prescription biennale. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par ses arrêts du 12 février 2026 et du 9 juillet 2026, a clarifié des questions essentielles pour la pratique : d’une part, l’ordonnance de désignation d’un expert conventionnel est susceptible d’appel, ce qui exclut la qualification de tiers estimateur au sens de l’article 1592 du code civil ; d’autre part, la suspension de la prescription attachée à la mesure d’instruction ne profite qu’à la partie qui l’a sollicitée ou qui s’y est expressément associée, et la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction. Ces solutions, qui allient rigueur technique et pragmatisme, constituent des repères essentiels pour les praticiens du droit des baux commerciaux, invités à conjuguer vigilance procédurale et anticipation stratégique dans la conduite des expertises amiables ou judiciaires. L’article L. 145-56 du code de commerce, qui confère au juge des loyers commerciaux une compétence exclusive en matière de fixation du loyer, rappelle que le recours à l’expertise, conventionnelle ou judiciaire, s’inscrit toujours dans le cadre plus large de l’office du juge, garant ultime de l’équilibre des droits respectifs du bailleur et du preneur.
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