L’application du droit de la concurrence aux professions réglementées connaît, depuis le second semestre de l’année 2025, une mutation doctrinale significative dont les implications pratiques pour les organisations professionnelles, les syndicats et les entreprises en position dominante n’ont pas encore été pleinement mesurées. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, à quelques mois d’intervalle, trois arrêts publiés au Bulletin qui dessinent un cadre renouvelé pour l’articulation entre la prohibition des pratiques anticoncurrentielles et les libertés fondamentales garanties par la Convention européenne des droits de l’homme. Ces décisions, intervenues respectivement dans les secteurs de la chirurgie dentaire, du marketing numérique et de l’industrie pharmaceutique, consacrent un contrôle de proportionnalité conventionnel que le juge de l’entente et de l’abus de position dominante doit désormais intégrer à son office. Là où le droit des pratiques anticoncurrentielles s’appréciait jusqu’alors au regard des seuls critères posés par les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, il doit aujourd’hui composer avec les exigences des articles 10 et 11 de la Convention, sans que cette intégration n’altère la qualification objective du comportement prohibé. L’enjeu est considérable pour les organisations professionnelles et syndicales, dont l’action oscille entre la défense légitime des intérêts de leurs membres et l’invitation à adopter un comportement déterminé sur un marché, et pour les autorités de concurrence, qui doivent désormais articuler l’efficacité répressive avec le respect des standards conventionnels.
I. L’assujettissement renforcé des organismes professionnels au droit des pratiques anticoncurrentielles
A. La distinction entre mission statutaire et intervention sur un marché
Le critère organique de l’application du droit de la concurrence aux syndicats et organisations professionnelles a fait l’objet d’une clarification décisive par l’arrêt du 13 novembre 2025. Aux termes de cette décision, rendue au visa des articles L. 410-1 et L. 420-1 du code de commerce, la chambre commerciale énonce que « lorsqu’un organisme professionnel ou syndical, sortant de sa mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie ou dont ses adhérents l’investissent, intervient sur un marché au travers d’actes qui invitent ses membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci, les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce lui sont applicables » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.852, publié au Bulletin).
Cette formulation présente un double intérêt. Elle confirme d’abord que la qualité d’organisme professionnel ou syndical ne constitue pas, en soi, un obstacle à l’application du droit des ententes. Elle précise ensuite le critère discriminant, qui réside non dans la nature juridique de l’organisme mais dans la nature des actes accomplis. Si l’organisme se borne à informer, conseiller ou défendre, il demeure dans le périmètre de sa mission légale ou statutaire et échappe à la qualification de pratique anticoncurrentielle. S’il franchit cette limite en invitant ses membres à adopter un comportement déterminé sur un marché, il entre dans le champ de la prohibition édictée par l’article L. 420-1 du code de commerce. En l’espèce, l’association Collectif pour les acteurs du marketing digital avait édicté une charte professionnelle invitant ses membres à ne pas travailler avec certaines bases de données exploitées par la société Snake Interactive. La cour d’appel de Paris avait écarté l’application de l’article L. 420-1 au motif que le CPA n’exerçait pas d’activité économique, se fondant sur une lecture restrictive de la notion d’entreprise. La Cour de cassation casse cette décision pour défaut de base légale, imposant au juge du fond de rechercher si l’invitation litigieuse ne constituait pas un acte d’intervention sur le marché de l’emailing, au sens de la décision n° 22-D-12 de l’Autorité de la concurrence du 16 juin 2022 qui avait défini ce marché.
Cette solution s’inscrit dans la continuité directe de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, selon laquelle « l’action d’une organisation professionnelle doit être considérée comme une association d’entreprises au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’elle tend à obtenir de ses membres qu’ils adoptent un comportement déterminé dans le cadre de leur activité économique » (CJUE, 19 févr. 2002, Wouters e.a., C-309/99, point 64 ; CJUE, 18 janv. 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a., C-128/21, point 84). Elle en constitue le prolongement explicite en droit interne et, surtout, elle explicite le rattachement de cette solution au visa combiné des articles L. 410-1 et L. 420-1 du code de commerce, ce qui confère à ce critère une assise légale indiscutable. L’article L. 410-1 du code de commerce pose en effet le principe selon lequel les règles du titre II du livre IV s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, et l’arrêt du 13 novembre 2025 en donne une interprétation extensive qui englobe les actes d’organismes professionnels dès lors qu’ils produisent des effets sur un marché.
B. L’appel au boycott comme infraction par objet insusceptible de justification
L’arrêt rendu le 15 octobre 2025 dans l’affaire du syndicat Les chirurgiens-dentistes de France illustre l’application de ces principes à un cas topique d’appel au boycott de réseaux de soins. La chambre commerciale y valide intégralement l’analyse de la cour d’appel de Paris qui avait retenu que le syndicat avait enfreint les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce « en mettant en œuvre une entente par décision d’association » (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, publié au Bulletin).
Les constatations de l’arrêt sont éclairantes quant à la méthode d’identification du comportement prohibé, car elles documentent le basculement d’une action syndicale légitime vers une pratique anticoncurrentielle. Le CDF s’était déclaré favorable aux réseaux de soins négociés au niveau national ou départemental entre un organisme d’assurance maladie complémentaire et un ou plusieurs syndicats représentants des praticiens. Il s’était en revanche opposé à toute autre forme de partenariat, en particulier aux réseaux reposant sur des contrats conclus directement entre un assureur et un praticien. Cette opposition de principe s’était traduite par des actions concrètes visant à inciter les chirurgiens-dentistes à résilier leur adhésion ou à ne pas signer d’accord de partenariat, ainsi que par des pressions exercées sur un fournisseur de la profession pour le dissuader de collaborer avec ces réseaux de soins et faire ainsi échec à la création d’un nouveau réseau. La cour d’appel en avait déduit que « loin de se borner à de simples mises en garde, ce syndicat a excédé sa mission de défense des intérêts de ses adhérents, en incitant ces derniers à adopter sur le marché concerné un comportement déterminé, celui de résilier leur convention de partenariat ou de refuser d’en signer ».
La Cour de cassation approuve cette analyse et, surtout, elle écarte l’argument tiré de la jurisprudence Wouters qui permettrait d’exclure la qualification d’entente pour les accords justifiés par la poursuite d’objectifs légitimes d’intérêt général et proportionnés à cette fin. En effet, cette exception ne saurait trouver à s’appliquer en présence de comportements qui, « loin de se borner à avoir pour « effet » inhérent de restreindre, à tout le moins potentiellement, la concurrence en limitant la liberté d’action de certaines entreprises, présentent, à l’égard de cette concurrence, un degré de nocivité justifiant de considérer qu’ils ont pour « objet » même de l’empêcher, de la restreindre ou de la fausser » (CJUE, 21 déc. 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 186 ; CJUE, 4 oct. 2024, FIFA, C-650/22, point 150). La qualification d’infraction par objet prive ainsi l’organisation professionnelle de la faculté d’invoquer la justification par un objectif légitime d’intérêt général. Cette précision est essentielle : elle signifie que l’appel au boycott, en ce qu’il présente un degré de nocivité intrinsèquement élevé à l’égard de la concurrence, ne peut jamais être sauvé par l’invocation d’un intérêt général, fût-il légitime.
Cette solution s’articule avec la définition prétorienne de la restriction par objet que la chambre commerciale a rappelée dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026 : « le degré de nocivité de ces comportements à l’égard de la concurrence, donc le préjudice direct ou indirect qu’ils sont susceptibles de causer aux utilisateurs et aux consommateurs intermédiaires ou finals sur les différents secteurs ou marchés concernés, est trop important pour permettre de les considérer comme étant justifiés et proportionnés » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin). La convergence de ces formulations, à quelques mois d’intervalle, témoigne de la volonté de la chambre commerciale de stabiliser un standard de contrôle cohérent pour l’ensemble du contentieux des ententes.
II. L’intégration du contrôle de proportionnalité conventionnel dans la sanction des pratiques anticoncurrentielles
A. La dissociation entre la qualification de la pratique et la légitimité conventionnelle de la sanction
Le second apport majeur de cette séquence jurisprudentielle réside dans l’introduction d’un contrôle de proportionnalité conventionnel au stade de la sanction, rigoureusement distinct de l’appréciation de la qualification de la pratique anticoncurrentielle. Cette dissociation, qui constitue l’innovation doctrinale la plus remarquable de la période récente, est formulée en termes identiques, au mot près, par les deux arrêts du 25 juin et du 15 octobre 2025, ce qui témoigne de la volonté délibérée de la chambre commerciale d’en faire un principe structurant.
Aux termes de l’arrêt Novartis/Roche du 25 juin 2025, « un discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte. Cependant, si l’article 10 de la Convention est invoqué par l’entreprise, cette pratique anticoncurrentielle ne peut faire l’objet d’une sanction que si celle-ci remplit les exigences de l’article 10, § 2, précité, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard dudit paragraphe et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, publié au Bulletin).
L’arrêt CDF du 15 octobre 2025 reproduit la même formule en l’adaptant aux articles 10 et 11 de la Convention, précisant que « si les articles 10 ou 11 de la Convention sont invoqués par ces organisations, la pratique anticoncurrentielle poursuivie ne peut faire l’objet d’une sanction que si cette sanction remplit les exigences des articles 10, § 2, ou 11, § 2, précités, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard desdits paragraphes et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, précité).
Ces deux décisions se réfèrent expressément à l’arrêt C8 (Canal 8) c. France de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 9 févr. 2023, C8 (Canal 8) c. France, n° 58951/18 et 1308/19, §§ 72-82 et 97-104), qui impose de vérifier qu’une sanction infligée à raison d’un comportement relevant de la liberté d’expression est prévue par la loi, poursuit un but légitime et est nécessaire dans une société démocratique. La chambre commerciale transpose ainsi, dans l’ordre juridique interne de la concurrence, une exigence conventionnelle dont la portée dépasse le seul contentieux de l’audiovisuel dont elle est issue, pour l’étendre à l’ensemble du droit répressif économique.
La distinction est fondamentale et structure le raisonnement juridictionnel en deux temps. Le juge de la concurrence doit d’abord apprécier l’existence de la pratique anticoncurrentielle au regard des seuls critères du droit de la concurrence, sans y intégrer de considérations relatives à la liberté d’expression. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les ententes, l’article L. 420-2 du même code prohibe les abus de position dominante, et ces qualifications s’apprécient indépendamment de toute considération conventionnelle. Ensuite, si une sanction est envisagée et que l’entreprise ou l’organisation invoque les articles 10 ou 11 de la Convention, le juge doit vérifier que cette sanction satisfait au triple test de proportionnalité conventionnel. En d’autres termes, le discours anticoncurrentiel reste anticoncurrentiel, mais sa répression doit être proportionnée. La liberté d’expression ne constitue pas un fait justificatif de la pratique, mais un étalon de la sanction.
B. Les implications contentieuses et la portée de la solution
Ce cadre jurisprudentiel renouvelé emporte des conséquences pratiques considérables pour la défense des entreprises et des organisations professionnelles confrontées à des poursuites devant l’Autorité de la concurrence ou devant les juridictions de contrôle.
En premier lieu, la défense au stade de la qualification ne peut plus utilement invoquer la liberté d’expression ou la liberté syndicale pour échapper à la prohibition. L’arrêt CDF écarte explicitement ce moyen en énonçant que « le moyen, en tant qu’il postule qu’il ne saurait y avoir d’entente prohibée, au sens de l’article 101 TFUE, dès lors que le discours litigieux relève d’un débat d’intérêt général ou poursuit un tel objectif, présente une base factuelle suffisante et un caractère mesuré, manque en droit ». La liberté d’expression ne constitue donc pas un fait justificatif de la pratique anticoncurrentielle. C’est au stade de la sanction, et à ce stade seulement, qu’elle entre en ligne de compte.
En deuxième lieu, cette architecture contentieuse offre un levier procédural précis aux entreprises et organisations poursuivies. Elles peuvent désormais contester non pas le principe de la sanction, mais sa proportionnalité au regard des exigences conventionnelles. La nature et le montant de la sanction deviennent ainsi des éléments du contrôle de conventionnalité, ce qui impose au juge de motiver spécifiquement la nécessité de la sanction dans une société démocratique. Cette exigence est d’autant plus prégnante que la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé, dans l’arrêt Ashby Donald et autres c. France, que « l’étendue de la marge d’appréciation dont disposent les États contractants pour apprécier le caractère proportionné des restrictions à la liberté d’expression varie en fonction de plusieurs éléments, parmi lesquels le type de « discours » ou d’information en cause revêt une importance particulière » (CEDH, 10 févr. 2013, Ashby Donald et autres c. France, n° 36769/08, § 39). L’arrêt CDF reprend cette distinction en relevant que l’ampleur de la marge d’appréciation étatique doit être « relativisée lorsqu’est en jeu non l’expression strictement « commerciale » de tel individu mais sa participation à un débat touchant à l’intérêt général ».
En troisième lieu, l’arrêt Novartis/Roche illustre les conséquences concrètes d’un défaut de prise en compte de cette grille d’analyse par le juge du fond. La cour d’appel de Paris avait écarté la qualification d’abus de position dominante au motif que le discours de Novartis « se rapportait à un sujet d’intérêt général, reposait sur une base factuelle suffisante, ne manquait ni de prudence ni de mesure et ne revêtait pas un caractère trompeur ». La Cour de cassation casse cette décision en jugeant que ces motifs sont « impropres à établir que ces communications n’étaient pas constitutives d’abus de position dominante ». En d’autres termes, le caractère mesuré et factuel d’un discours ne suffit pas à exclure la qualification d’abus, et l’arrêt enjoint à la cour de renvoi de rechercher si le discours de Novartis Pharma, « étranger à ses obligations de pharmacovigilance dès lors que cette société n’était pas titulaire de l’AMM de l’Avastin, ne poursuivait pas un objectif anticoncurrentiel tendant à empêcher le recours à ce médicament pour le traitement de la DMLA exsudative ».
Il convient de relever que cette jurisprudence s’articule avec la notion de « responsabilité particulière » qui pèse sur l’entreprise en position dominante, telle que dégagée par la Cour de justice dans l’arrêt Michelin : « il en résulte une responsabilité particulière pour l’entreprise qui détient une position dominante de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur » (CJCE, 9 nov. 1983, Michelin/Commission, 322/81, point 57 ; confirmé par CJUE, 27 mars 2012, Post Danmark, C-209/10, point 23). Cette responsabilité particulière peut justifier, au stade de l’appréciation de la nécessité de la sanction, une marge d’appréciation plus large des autorités de concurrence, sans toutefois les dispenser du contrôle de proportionnalité conventionnel.
Enfin, l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin et au Rapport, a consolidé l’ancrage conventionnel du contentieux concurrentiel dans sa dimension procédurale en jugeant que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin). Cette solution, rendue au visa de l’article 6, § 1, de la Convention, parachève un mouvement d’intégration des garanties fondamentales dont la cohérence d’ensemble transcende désormais la distinction entre le fond et la procédure.
Conclusion
La séquence jurisprudentielle de l’été et de l’automne 2025, prolongée par l’arrêt Apple/Ingram du printemps 2026, marque une étape structurante dans l’architecture du contrôle juridictionnel des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale y opère une clarification en deux temps qui distingue nettement la qualification de la pratique, laquelle demeure régie par les seuls critères du droit de la concurrence, de la proportionnalité de la sanction, laquelle doit satisfaire aux exigences des articles 10 et 11 de la Convention. Cette dissociation offre une grille de lecture cohérente pour l’ensemble du contentieux de la concurrence impliquant des libertés fondamentales, qu’il s’agisse d’ententes commises par des organisations professionnelles ou d’abus de position dominante perpétrés par le discours ou la communication d’une entreprise. Elle impose aux autorités de poursuite et de sanction de motiver spécifiquement la nécessité de la sanction dans une société démocratique, au-delà du seul constat de l’infraction. Elle offre aux entreprises et aux organisations professionnelles un cadre d’argumentation renouvelé qui ne conteste plus frontalement la qualification mais en module la réponse répressive. L’équilibre ainsi construit entre l’efficacité de la politique de concurrence et la protection des droits conventionnels n’est sans doute pas définitif, mais il constitue une avancée doctrinale dont la portée dépasse le seul droit des pratiques anticoncurrentielles pour irriguer l’ensemble du droit économique répressif.