Le dirigeant fonctionnaire détaché face à l’abus de biens sociaux : l’arrêt de la chambre criminelle du 1er juillet 2026 et l’inopérance du commandement de l’autorité légitime

I. La neutralisation du fait justificatif dans le contentieux pénal du dirigeant fonctionnaire détaché

A. La consécration prétorienne de l’irréductibilité de la qualité de mandataire social au lien hiérarchique administratif

Par un arrêt publié au Bulletin en date du 1er juillet 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation a tranché une question inédite à l’intersection du droit pénal des affaires et du statut de la fonction publique. La Haute juridiction était saisie du pourvoi formé par un dirigeant de société anonyme à capitaux publics, poursuivi du chef d’abus de biens sociaux dans le cadre d’un vaste dossier portant sur des contrats d’armement conclus avec des États étrangers. Ce dirigeant, fonctionnaire détaché du ministère de la Défense, invoquait le fait justificatif prévu à l’article 122-4 du Code pénallegifrance.gouv.fr, aux termes duquel « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». Il soutenait avoir agi sur instruction expresse de son autorité de tutelle ministérielle et estimait ainsi bénéficier d’une cause d’irresponsabilité pénale exonérant sa personne des actes matériels reprochés. La chambre criminelle, rejetant le pourvoi, énonce que le prévenu, « bien que fonctionnaire en position de service détaché, était soumis, en tant que dirigeant d’une société commerciale, même détenue majoritairement par l’État français, aux obligations légales propres à cette fonction, et n’était pas tenu de suivre les directives transmises par l’un des ministres de tutelle de la société en question, de sorte qu’il ne peut invoquer le commandement de l’autorité légitime pour s’exonérer de sa responsabilité pénale » (Cass. crim., 1er juillet 2026, n° 25-81.680, Publié au Bulletincourdecassation.fr). Cette motivation, par sa précision et par sa fermeté, consacre une dissociation nette entre le lien statutaire de droit public et les obligations attachées au mandat social de droit privé. La Cour de cassation affirme, en substance, que la subordination hiérarchique inhérente au statut de fonctionnaire ne saurait se poursuivre au sein de l’organe de direction de la personne morale lorsque l’exercice de ce mandat entre en conflit avec les prescriptions impératives du droit pénal des sociétés. Or, le dirigeant d’une société commerciale, fût-elle détenue par l’État, est tenu de respecter les dispositions d’ordre public qui gouvernent l’usage des biens sociaux, et ce indépendamment des consignes émanant du ministère de tutelle. L’arrêt attaqué, rendu par la cour d’appel de Paris le 21 janvier 2025, énonçait que le prévenu « n’était pas un simple subordonné du ministre de la défense et n’était pas placé sous son autorité et tenu d’exécuter ses instructions ». En conséquence, la cour d’appel avait, selon la chambre criminelle, justifié sa décision en écartant le fait justificatif invoqué. Cette solution s’inscrit dans une conception exigeante de l’autonomie décisionnelle du mandataire social, dont la responsabilité pénale ne peut être diluée dans la chaîne hiérarchique de l’administration.

Le contexte factuel de l’espèce mérite d’être précisé pour apprécier la portée de la solution. L’information judiciaire, ouverte en septembre 2010, portait sur les circonstances dans lesquelles des intermédiaires avaient été rémunérés dans le cadre de démarches commerciales entreprises en vue de la conclusion de contrats d’armement entre la France et les autorités d’Arabie Saoudite, d’une part, et du Pakistan, d’autre part. L’enquête a notamment porté sur le rôle de deux sociétés privées à capitaux publics, la société DCN et la société SOFMA, lesquelles « avaient reçu délégation de l’État français pour la gestion de certains aspects des marchés d’armement concernés et avaient par ailleurs désigné et rémunéré les intermédiaires sollicités en vue des démarchages envers les États étrangers ». Le prévenu, président de l’une de ces sociétés anonymes, avait été nommé à cette fonction par décret signé par le ministre de la Défense, et il exerçait son mandat social en position de service détaché, conservant ainsi son statut de fonctionnaire au sein de son administration d’origine. Il a été renvoyé devant le tribunal correctionnel par une ordonnance du 12 juin 2014, puis condamné par jugement du 15 juin 2020, avant que la cour d’appel de Paris ne confirme sa déclaration de culpabilité par l’arrêt du 21 janvier 2025 qui faisait l’objet du pourvoi. La chambre criminelle, statuant après des débats tenus en audience publique le 3 juin 2026, a rejeté l’ensemble des moyens articulés par les prévenus, dont le moyen tiré du commandement de l’autorité légitime qui constitue l’apport doctrinal majeur de cette décision.

B. L’économie générale du fait justificatif de l’article 122-4 du Code pénal à l’épreuve de la gouvernance des sociétés à participation publique

L’article 122-4 du Code pénal dispose que la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime n’est pas pénalement responsable, sauf si cet acte est manifestement illégal. Ce fait justificatif, héritier de la théorie classique de l’obéissance hiérarchique, a vocation à protéger le subordonné qui exécute un ordre donné par une autorité compétente dans l’exercice légitime de ses attributions. L’arrêt commenté en circonscrit le champ d’application avec une rigueur particulière lorsqu’il s’agit d’une personne exerçant simultanément les fonctions de dirigeant d’une personne morale de droit privé. La chambre criminelle admet implicitement que la position de service détaché ne crée pas un rapport hiérarchique susceptible de justifier la commission d’une infraction pénale dans le cadre de la gestion sociale. À cet égard, l’épisode judiciaire auquel se rattache l’arrêt du 1er juillet 2026 est éclairant : le prévenu soutenait dans son moyen que « le ministère de la Défense exerçait une tutelle sur l’activité de la société » et qu’il « n’était pas libre dans l’exercice de sa fonction de président de la société anonyme au titre de laquelle il est poursuivi du chef d’abus de biens sociaux », ce dont il déduisait « nécessairement que ce dernier était soumis à l’autorité du ministre de la Défense, et ce indépendamment de sa qualité de président ». La Cour de cassation écarte cette argumentation en relevant que « si la société devait recevoir l’aval du ministère de la défense pour signer les contrats d’armement, il lui appartenait de gérer les négociations sous le contrôle de la société ».

La motivation de la chambre criminelle procède ainsi d’une analyse duale de la situation du dirigeant fonctionnaire détaché : d’une part, elle reconnaît l’existence d’un lien de tutelle entre le ministère et la société pour la phase de conclusion des contrats, ce qui relève de la compétence propre de l’administration actionnaire ; d’autre part, elle distingue cette tutelle contractuelle de la gestion quotidienne des négociations, qui relève de la compétence exclusive du dirigeant social agissant dans l’intérêt de la personne morale. Dès lors, le commandement de l’autorité légitime ne peut prospérer lorsque l’acte incriminé est accompli dans le cadre de fonctions sociales régies par un corpus normatif autonome — en l’occurrence, les articles L. 241-3 du Code de commercelegifrance.gouv.fr pour les gérants de SARL et L. 242-6 du même codelegifrance.gouv.fr pour les dirigeants de sociétés anonymes — qui imposent au dirigeant, quelle que soit son origine statutaire, une obligation de probité dans l’usage des biens de la personne morale. L’article L. 242-6 du Code de commerce érige en délit le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. Cette disposition, d’ordre public, ne prévoit aucune exception tenant au statut personnel du dirigeant et s’applique à tout mandataire social, qu’il soit issu du secteur privé ou du secteur public. En conséquence, l’arrêt du 1er juillet 2026 confirme que le dirigeant d’une société commerciale à capitaux publics ne dispose, face à la loi pénale, d’aucun privilège de juridiction ni d’aucune immunité fonctionnelle susceptible de le soustraire aux poursuites.

Par ailleurs, l’arrêt commenté présente un second apport, procédural celui-ci, relatif à la composition des juridictions correctionnelles. Le moyen proposé pour M. [U] critiquait l’arrêt attaqué en ce qu’il avait été rendu par une formation comprenant « lors des débats et du délibéré » un magistrat assesseur supplémentaire, en violation des articles 398legifrance.gouv.fr, 510legifrance.gouv.fr et 592 du Code de procédure pénalelegifrance.gouv.fr. La chambre criminelle écarte ce moyen d’un trait de plume en énonçant que « la décision a été rendue après que la cour a délibéré conformément à la loi, ce qui suffit à établir que l’assesseur qui a assisté aux débats en application de l’article 398, alinéa 2, du code de procédure pénale n’a ni assisté ni participé au délibéré ». Cette solution, qui prolonge une jurisprudence constante sur la régularité de la composition des formations correctionnelles, témoigne de la vigilance de la Cour de cassation dans le contrôle de la régularité formelle des décisions pénales, y compris lorsqu’elle est saisie de questions de fond d’une particulière importance doctrinale. La chambre criminelle a également écarté les moyens fondés sur la violation des articles 591legifrance.gouv.fr et 593legifrance.gouv.fr du Code de procédure pénale, relatifs aux mentions que doit contenir tout arrêt de la chambre correctionnelle, en considérant que la double mention de la composition de la cour et du délibéré conforme à la loi satisfaisait aux exigences de motivation formelle.

II. La portée doctrinale de l’arrêt dans l’architecture de la responsabilité pénale des dirigeants sociaux

A. La consolidation de l’élément moral du délit d’abus de biens sociaux par l’éviction des causes objectives d’irresponsabilité

Le délit d’abus de biens sociaux suppose un élément moral caractérisé par la mauvaise foi : le dirigeant doit avoir eu conscience de faire des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt social. L’arrêt du 1er juillet 2026 enrichit la compréhension de cet élément moral en écartant un moyen de défense fondé sur l’absence alléguée de liberté de décision du prévenu. En effet, celui qui invoque le commandement de l’autorité légitime ne conteste pas la matérialité des faits mais soutient que sa volonté n’était pas libre, qu’il a agi sous la contrainte morale de l’ordre hiérarchique, de sorte que l’élément moral du délit ferait défaut. La chambre criminelle rejette cette construction en rappelant que le dirigeant social, même lorsqu’il est fonctionnaire détaché, dispose d’une sphère d’autonomie décisionnelle que le lien hiérarchique administratif ne saurait annihiler. L’arrêt attaqué avait relevé que le prévenu « a reçu directement un ordre de M. [B] [A], chargé de mission auprès du ministre de la Défense de commettre les faits poursuivis, consigne à laquelle il ne pouvait déroger sauf à risquer son maintien à un poste prestigieux ». La cour d’appel de Paris n’a pas suivi cette analyse, et la chambre criminelle approuve cette position en retenant que le dirigeant « n’était pas un simple subordonné du ministre de la défense ».

Cette solution s’articule avec une lecture rigoureuse des conditions du fait justificatif de l’article 122-4 du Code pénallegifrance.gouv.fr. Le commandement de l’autorité légitime ne peut être invoqué que si trois conditions cumulatives sont réunies : l’ordre doit émaner d’une autorité légitime, l’acte ordonné ne doit pas être manifestement illégal, et le subordonné doit avoir agi dans le cadre de l’exécution normale de l’ordre reçu. Or, l’arrêt du 1er juillet 2026 met en lumière une condition implicite supplémentaire : celle de l’existence d’un lien de subordination effectif entre l’auteur de l’ordre et son destinataire, lien qui ne peut être caractérisé lorsque le destinataire exerce des fonctions sociales régies par un statut distinct et impératif. La Cour de cassation valide ainsi une analyse fondée sur la dualité fonctionnelle du dirigeant fonctionnaire détaché : s’il demeure, en tant que fonctionnaire, soumis au pouvoir disciplinaire de son administration d’origine, il agit en tant que mandataire social lorsqu’il engage la société dans des opérations de gestion, et c’est à ce second titre qu’il engage sa responsabilité pénale. En conséquence, le moyen tiré de ce que le prévenu « a gardé son statut de fonctionnaire et demeurait soumis au pouvoir disciplinaire dudit ministère » est inopérant au regard de la qualification pénale d’abus de biens sociaux, qui sanctionne le dirigeant ès qualités et non le fonctionnaire en tant que tel. La possibilité d’une sanction disciplinaire pour insubordination ne saurait caractériser une contrainte irrésistible au sens de l’article 122-2 du Code pénallegifrance.gouv.fr, lequel dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle elle n’a pu résister », dès lors que le risque de révocation ou de mutation disciplinaire ne constitue pas une pression d’une intensité telle qu’elle priverait le dirigeant de tout libre arbitre. Dès lors, l’élément intentionnel ne peut être neutralisé par la seule invocation d’une pression hiérarchique externe à la société lorsque le dirigeant conserve la faculté de refuser l’acte illicite, et cette position est fidèle à la conception extensive que la chambre criminelle retient traditionnellement de l’intention frauduleuse en matière d’abus de biens sociaux, selon laquelle il suffit que le dirigeant ait eu conscience du caractère contraire à l’intérêt social de l’acte accompli, sans qu’il soit nécessaire de caractériser une intention de nuire ou un enrichissement personnel direct.

B. Les conséquences préventives pour la gouvernance des sociétés à participation publique et l’essor corrélatif du risk management pénal

La portée de l’arrêt du 1er juillet 2026 dépasse le seul cas d’espèce des contrats d’armement pour affecter l’ensemble des sociétés dans lesquelles l’État, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics détiennent une participation majoritaire. Le dirigeant de ces entités, qu’il soit fonctionnaire détaché ou contractuel de droit public nommé par décret, se trouve désormais averti que son statut administratif ne constitue ni un refuge ni une circonstance atténuante face aux poursuites pénales. La chambre criminelle adresse un signal clair aux conseils d’administration et aux comités d’audit des sociétés à capitaux publics : l’ordre hiérarchique interne à l’administration ne peut légitimer un acte de gestion contraire à l’intérêt social de la personne morale dirigée. Cette clarification jurisprudentielle invite les sociétés concernées à renforcer leurs dispositifs de conformité et à formaliser des procédures d’alerte interne qui permettent au dirigeant de résister aux pressions hiérarchiques sans compromettre sa position professionnelle. En pratique, le dirigeant fonctionnaire détaché qui reçoit une instruction de son ministère de tutelle qu’il estime contraire à l’intérêt social doit pouvoir documenter son refus d’exécution et, le cas échéant, saisir le conseil d’administration ou le comité spécialisé compétent pour obtenir une délibération collective couvrant sa décision.

Dès lors, la responsabilité pénale du dirigeant de société publique est appelée à devenir un instrument de régulation des relations entre l’administration actionnaire et l’organe de direction, en conférant à ce dernier une légitimité renforcée à opposer un veto juridique aux instructions administratives illicites. Le dirigeant social fonctionnaire détaché se trouve ainsi investi d’une mission de garant de la légalité pénale au sein de la personne morale qu’il dirige, mission qui transcende sa subordination hiérarchique et qui s’impose à lui avec la même force que s’il dirigeait une société purement privée. Par ailleurs, il convient d’observer que l’arrêt du 1er juillet 2026 s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement de la responsabilité pénale des dirigeants de sociétés, mouvement dans lequel la chambre criminelle n’a cessé d’affirmer la primauté des obligations légales du mandataire social sur les considérations de fait ou les pressions extérieures dont il pourrait se prévaloir pour justifier un usage abusif des biens sociaux. Cette tendance jurisprudentielle, qui privilégie une approche substantielle de la légalité pénale, invite l’ensemble des praticiens du droit des sociétés à intégrer la dimension pénale dans les schémas de gouvernance des entités à participation publique, et à concevoir des mécanismes de protection juridique du dirigeant qui lui permettent de résister aux injonctions administratives sans encourir de sanction disciplinaire pour insubordination. En conséquence, les directions juridiques des sociétés à participation publique doivent intégrer ce risque pénal dans leur cartographie des risques et adapter leurs programmes de formation des mandataires sociaux en conséquence, afin que le signal adressé par la chambre criminelle le 1er juillet 2026 ne demeure pas lettre morte mais produise l’effet préventif que la Haute juridiction lui assigne.

Enfin, la décision commentée doit être appréciée à la lumière de la spécificité des sociétés à capitaux publics, qui constituent des personnes morales de droit privé soumises au Code de commerce tout en étant placées sous le contrôle économique de l’État. La reconnaissance de l’autonomie décisionnelle du dirigeant de ces sociétés est une condition nécessaire à l’effectivité du droit pénal des affaires, qui ne saurait tolérer que la forme sociale serve d’écran à des décisions publiques attentatoires à l’intégrité du patrimoine social. La chambre criminelle, en affirmant que le dirigeant « n’était pas tenu de suivre les directives transmises par l’un des ministres de tutelle », consacre cette autonomie et en tire toutes les conséquences sur le terrain de la responsabilité pénale, faisant ainsi prévaloir une conception unitaire de la légalité répressive sur les aménagements statutaires propres aux sociétés à participation publique.

Conclusion

L’arrêt rendu par la chambre criminelle le 1er juillet 2026 constitue une décision de principe qui clarifie avec une netteté remarquable l’articulation entre le statut de fonctionnaire détaché et la responsabilité pénale du dirigeant social. En refusant au prévenu le bénéfice du fait justificatif prévu à l’article 122-4 du Code pénal, la Cour de cassation affirme la primauté des obligations légales inhérentes au mandat social sur le lien hiérarchique administratif et consacre l’irréductibilité de la qualité de dirigeant de société commerciale aux contraintes de la subordination statutaire. Cette solution, qui s’inscrit dans une politique jurisprudentielle constante de renforcement de l’efficacité du droit pénal des affaires, adresse aux dirigeants de sociétés à capitaux publics un message préventif dénué d’ambiguïté : la soumission aux règles du droit pénal des sociétés ne connaît pas d’exception fondée sur le statut personnel du mandataire social. Par ailleurs, la décision contribue à la consolidation d’une conception exigeante de l’élément moral du délit d’abus de biens sociaux, en écartant les causes objectives d’irresponsabilité qui tendraient à diluer l’intention coupable dans les déterminismes institutionnels. En conséquence, la gouvernance des sociétés à participation publique doit intégrer cette donnée jurisprudentielle nouvelle dans ses dispositifs de conformité et de prévention du risque pénal, sous peine d’exposer ses dirigeants à une responsabilité que nul ordre hiérarchique ne saurait couvrir.