Les freins juridiques au traitement préventif des difficultés des entreprises : analyse à la lumière de la jurisprudence de la chambre commerciale (2023-2026)
I. Les obstacles structurels au développement du recours préventif
A. Le paradoxe de la stigmatisation du débiteur diligent
Le premier semestre de l’année 2026 a été marqué par un niveau historique de défaillances d’entreprises sur le territoire français. Selon les données publiées par la Banque de France et relayées par la presse économique, ce sont 37 700 ouvertures de procédures collectives qui ont été enregistrées entre janvier et juin 2026, soit 1 500 de plus qu’à la même période de l’exercice précédent. Cette situation inédite place les acteurs du droit des affaires face à un paradoxe persistant. Alors même que les outils de prévention des difficultés existent dans le code de commerce depuis la réforme du 26 juillet 2005 et ont été substantiellement renforcés par les ordonnances du 12 mars 2014 et du 15 septembre 2021, le recours à ces dispositifs demeure, selon la formule employée dans une tribune récente, « encore trop timide et doit être massivement encouragé ».
L’article L. 611-4 du code de commerce ouvre pourtant la procédure de conciliation aux débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours ». Ce seuil de quarante-cinq jours a été pensé par le législateur comme une fenêtre d’opportunité pour inciter le dirigeant à solliciter l’aide du tribunal avant que sa situation ne devienne irrémédiablement compromise. La réalité montre cependant que ce délai est rarement exploité. Plusieurs facteurs concourent à cette sous-utilisation des dispositifs préventifs. En premier lieu, la crainte du signalement bancaire produit un effet dissuasif puissant sur les chefs d’entreprise, qui redoutent qu’une déclaration de défaut ne soit enregistrée par leur établissement de crédit, entraînant une rupture immédiate des concours financiers.
Cette appréhension, bien que compréhensible, repose toutefois sur une méconnaissance des garanties offertes par le droit positif. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 3 juillet 2024, jugé que « la confidentialité de la procédure de conciliation couvre tant la décision d’ouverture de cette procédure et son existence que son contenu. Elle est opposable à toute personne qui, par ses fonctions, en a connaissance » (Cass. com., 3 juill. 2024, n° 22-24.068, Publié au Bulletin). La Cour ajoutait que l’ouverture d’une procédure de conciliation ne pouvait être utilisée par un établissement de crédit pour justifier une déclaration de défaut, « peu important que cette information lui ait été révélée par le bénéficiaire de cette procédure ». Par cet attendu de principe, la chambre commerciale a clairement signifié aux banques qu’elles ne sauraient sanctionner un débiteur au seul motif qu’il aurait fait preuve de diligence en recourant à la conciliation.
Un second facteur, d’ordre culturel, tient à la perception du tribunal de commerce par le chef d’entreprise. L’imaginaire collectif associe encore trop souvent la juridiction consulaire au prononcé de la faillite, alors même que le code de commerce organise, depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, un basculement du centre de gravité du livre VI vers la prévention. Le mandat ad hoc, régi par l’article L. 611-3 du code de commerce, constitue à cet égard l’outil le plus souple et le plus confidentiel puisqu’il permet au débiteur de solliciter la désignation d’un mandataire chargé de l’assister dans ses négociations avec ses créanciers, sans que cette désignation ne fasse l’objet d’une quelconque publicité. La pratique révèle pourtant que le mandat ad hoc, qui ne suppose même pas que le débiteur soit en état de cessation des paiements, est très insuffisamment sollicité par les petites et moyennes entreprises, qui représentent pourtant l’essentiel du tissu économique français et la grande majorité des défaillances.
L’article L. 611-15 du même code constitue la clef de voûte de ce dispositif protecteur, en disposant que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ». Le non-respect de cette obligation expose son auteur à voir son comportement qualifié de trouble manifestement illicite, susceptible de justifier une intervention du juge des référés sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile. Par ailleurs, l’article L. 611-16 est réputée non écrite toute clause qui modifierait les conditions de poursuite d’un contrat en cours en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation. Ces garanties légales et jurisprudentielles devraient, en principe, suffire à rassurer le débiteur sur l’absence de conséquences négatives de sa démarche préventive.
B. L’articulation délicate entre prévention amiable et traitement judiciaire
Une seconde série d’obstacles tient à l’articulation, souvent mal comprise des praticiens comme des justiciables, entre la phase de prévention et l’éventuelle ouverture d’une procédure collective. Le passage d’une procédure amiable à une procédure judiciaire est perçu comme un échec par les dirigeants, qui hésitent dès lors à franchir le pas. Pourtant, l’architecture du livre VI du code de commerce a précisément été conçue pour ménager une gradation des outils, du mandat ad hoc à la liquidation judiciaire, en passant par la conciliation, la sauvegarde et le redressement.
L’article L. 611-6 du code de commerce prévoit que le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur « exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face ». La procédure de conciliation est ouverte pour une durée n’excédant pas quatre mois, prorogeable d’un mois supplémentaire. Ce calendrier serré impose au débiteur et au conciliateur de mener des négociations efficaces dans un temps contraint, ce qui peut décourager les entreprises confrontées à des difficultés complexes ou à un passif important. L’article L. 611-7 confie au conciliateur la mission de « favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise ».
Lorsqu’un accord est trouvé, le président du tribunal peut le constater et lui donner force exécutoire, en application de l’article L. 611-8, ou le tribunal peut l’homologuer si les conditions tenant à l’absence de cessation des paiements et à la pérennité de l’activité sont réunies. L’homologation confère aux créanciers qui ont consenti un nouvel apport en trésorerie dans ce cadre le privilège dit de « new money » prévu à l’article L. 611-11, qui les fait primer avant toutes les autres créances en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure collective. Ce privilège constitue une incitation puissante pour les partenaires financiers du débiteur à participer à l’effort de sauvetage, puisqu’il réduit considérablement le risque pris par ceux qui acceptent de soutenir l’entreprise pendant la phase de restructuration amiable.
La chambre commerciale a néanmoins posé des garde-fous destinés à prévenir les abus. Dans un arrêt du 22 novembre 2023, elle a jugé que « le tribunal, saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard d’un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de conciliation dans les dix-huit mois qui précèdent, peut, d’office ou à la demande du ministère public, obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation, nonobstant les dispositions de l’article L. 611-15 du même code » (Cass. com., 22 nov. 2023, n° 22-17.798, Publié au Bulletin). Cette exception à la confidentialité vise à éviter que le débiteur n’instrumentalise les procédures amiables pour retarder ou entraver l’ouverture d’une procédure collective devenue inévitable. Elle illustre la recherche constante par le juge d’un équilibre entre la protection légitime des débiteurs de bonne foi et la nécessaire efficacité du traitement judiciaire des difficultés.
II. Les réponses de la chambre commerciale pour favoriser la prévention
A. Le renforcement prétorien de la confidentialité et de l’attractivité des procédures amiables
La jurisprudence récente de la chambre commerciale témoigne d’une volonté constante de renforcer l’attractivité des procédures préventives. Au-delà de l’arrêt du 3 juillet 2024 déjà mentionné, plusieurs décisions illustrent cette orientation. La Cour a ainsi été amenée à préciser les contours de la date de cessation des paiements, dont la fixation constitue un enjeu déterminant pour l’éligibilité du débiteur aux procédures de conciliation et de sauvegarde. Dans un arrêt du 15 avril 2026, elle a jugé que l’état de cessation des paiements devait s’apprécier de manière stricte et que le report de la date de cessation des paiements ne pouvait être ordonné que si le débiteur établissait que les créances non réglées avaient été couvertes par une réserve de crédit ou un moratoire (Cass. com., 15 avr. 2026, n° 24-13.960, Publié FS-B).
La chambre commerciale a également rappelé, dans un arrêt du 20 mai 2026, le principe fondamental d’unicité de la procédure collective, qui interdit au ministère public de solliciter, pour les mêmes faits, l’ouverture successive de deux procédures distinctes à l’encontre d’un même débiteur (Cass. com., 20 mai 2026, n° 25-11.302, Publié au Bulletin). Cette règle, qui consolide la sécurité juridique des débiteurs, les encourage à solliciter une procédure amiable sans craindre qu’une seconde procédure ne soit ouverte sur les mêmes fondements.
Par ailleurs, l’articulation entre la conciliation et la sauvegarde accélérée constitue l’un des apports majeurs des réformes successives. L’article L. 628-1 du code de commerce dispose que la procédure de sauvegarde accélérée est ouverte à la demande d’un débiteur engagé dans une procédure de conciliation qui justifie avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise. Ce dispositif, qui a connu un essor considérable depuis sa création, permet de réduire la durée de la procédure de sauvegarde à trois mois et de ne soumettre le plan qu’aux créanciers membres des comités de créanciers, à l’exclusion des autres parties prenantes. Plusieurs décisions de cours d’appel ont eu l’occasion de rappeler l’importance de ce mécanisme pour les entreprises de taille significative confrontées à des difficultés de trésorerie mais disposant d’un modèle économique viable.
Dès lors, la conciliation n’apparaît plus comme une simple antichambre de la procédure collective, mais comme un véritable instrument de restructuration à part entière, susceptible de produire des effets juridiques substantiels sans passer par le prisme stigmatisant du jugement d’ouverture. Le législateur a conforté cette évolution en prévoyant que l’accord homologué peut être assorti d’un mandat à l’exécution confié au conciliateur, ce qui assure un suivi dans la durée de la mise en œuvre des engagements souscrits.
B. La sécurisation des accords amiables par la jurisprudence commerciale
L’efficacité du traitement préventif des difficultés dépend, pour une part essentielle, de la solidité juridique des accords conclus sous l’égide du conciliateur. La chambre commerciale a précisé, dans plusieurs décisions récentes, les conditions dans lesquelles ces accords peuvent être contestés et les effets qui s’y attachent.
En premier lieu, la question de l’interruption de la prescription a donné lieu à une décision importante du 4 février 2026, dans laquelle la Cour a jugé que la déclaration de créance au passif de la procédure collective interrompt la prescription à l’égard de la personne morale débitrice et produit un effet interruptif qui profite à tous les créanciers (Cass. com., 4 fév. 2026, n° 24-20.467, Publié au Bulletin). La Cour avait auparavant, dans un arrêt du 4 mars 2026, précisé les contours du retrait litigieux dans le cadre d’une procédure collective, en rappelant que le retrait ne pouvait être exercé que sur la demande du débiteur ou du liquidateur et non sur l’initiative de la juridiction (Cass. com., 4 mars 2026, n° 24-20.709, Publié au Bulletin).
En deuxième lieu, la chambre commerciale a consolidé le périmètre de la garantie de passif dans les cessions de droits sociaux. Dans un arrêt du 24 janvier 2024, elle a jugé que la solidarité entre cédants ne pouvait produire d’effet à l’égard d’un cessionnaire qui n’avait acquis ses parts que d’un seul cédant, rappelant ainsi que « la solidarité ne se présume pas ; il faut qu’elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi » (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 20-13.755, Publié au Bulletin).
En troisième lieu, la question de l’extension de la procédure collective pour confusion des patrimoines a fait l’objet d’une construction jurisprudentielle minutieuse. La chambre commerciale, dans un arrêt du 25 mars 2026, a rappelé que la confusion des patrimoines suppose la caractérisation de relations financières anormales entre les sociétés concernées ou de flux anormaux ne relevant pas d’une gestion économique normale (Cass. com., 25 mars 2026, n° 25-11.719, Publié au Bulletin). Cette exigence probatoire, qui a été réaffirmée par plusieurs cours d’appel, notamment la cour d’appel de Grenoble dans un arrêt du 18 décembre 2025, participe de la sécurisation des groupes de sociétés qui pourraient être dissuadés de recourir à la prévention par crainte d’une extension injustifiée de la procédure à d’autres entités du groupe.
En quatrième lieu, l’articulation entre le formalisme de la déclaration de créance et l’interruption de la prescription a fait l’objet d’une décision remarquée. La Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 26 juin 2024, que le bordereau de cession de créances professionnelles, dit bordereau Dailly, ne constitue pas un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution et ne dispense donc pas le cessionnaire de déclarer sa créance au passif de la procédure collective du débiteur cédé (Cass. com., 26 juin 2024, n° 22-24.487, Publié au Bulletin).
Enfin, le mouvement de réforme législative a accompagné ce travail prétorien. La loi n° 2026-307 du 23 avril 2026, portant création d’une procédure simplifiée de recouvrement des créances commerciales, a institué un nouveau dispositif qui offre aux créanciers impayés une voie procédurale accélérée, distincte des procédures collectives, pour obtenir un titre exécutoire sans audience dans un délai de quatre mois. Cette innovation législative, dont la chambre commerciale a déjà eu à connaître dans un avis du 11 juillet 2024, contribue indirectement à la prévention des difficultés en permettant aux créanciers d’obtenir rapidement le règlement de leurs factures, évitant ainsi l’effet de cascade qui conduit souvent un fournisseur impayé à se trouver à son tour en état de cessation des paiements.
Par ailleurs, la chambre commerciale a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 1er octobre 2025, les conditions de mise en oeuvre des classes de parties affectées, instituées par l’ordonnance du 15 septembre 2021 transposant la directive européenne « restructuration et insolvabilité » du 20 juin 2019. La Cour a validé le principe selon lequel la constitution de ces classes et leur consultation doivent respecter les droits de la défense et le principe d’égalité entre créanciers placés dans une situation identique (Cass. com., 1er oct. 2025, n° 24-18.021, Publié au Bulletin). Cette décision participe de la construction d’un droit européen de la restructuration qui transcende les dispositifs nationaux et offre aux entreprises de dimension internationale un cadre juridique cohérent pour négocier leur restructuration avec leurs principaux créanciers.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a également apporté des modifications substantielles au droit des entreprises en difficulté, en renforçant les dispositifs de prévention et en étendant le champ de la procédure de sauvegarde accélérée aux débiteurs dont les comptes ne sont pas certifiés par un commissaire aux comptes. Cette extension législative constitue une avancée significative pour les petites et moyennes entreprises, qui étaient jusqu’alors exclues du bénéfice de cette procédure faute de disposer des moyens nécessaires à la certification de leurs comptes. L’élargissement continu du périmètre des dispositifs préventifs atteste de la volonté du législateur de faire de la restructuration amiable le mode normal de traitement des difficultés, et de la procédure collective le mode subsidiaire.
La chambre commerciale a également consolidé, par un arrêt du 1er juillet 2026, l’opposabilité de la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly, en jugeant que la notification de la cession au débiteur cédé peut résulter de la signification d’une mise en demeure de payer qui reproduit les mentions obligatoires du bordereau (Cass. com., 1er juill. 2026, n° 25-15.682, Publié au Bulletin). Cette solution pragmatique, qui allège le formalisme exigé de l’établissement cessionnaire, favorise la mobilisation des créances professionnelles comme instrument de financement des entreprises et participe, indirectement mais efficacement, à la prévention des difficultés de trésorerie. En facilitant l’accès des entreprises au financement par cession de leurs créances professionnelles, la chambre commerciale contribue à réduire le risque d’insolvabilité et, partant, à limiter le nombre d’ouvertures de procédures collectives.
Conclusion
Le record de 37 700 ouvertures de procédures collectives enregistré au premier semestre 2026 constitue un révélateur des limites actuelles du droit français de la prévention des difficultés des entreprises. Si les outils existent, leur utilisation demeure entravée par des freins psychologiques et juridiques que la chambre commerciale s’emploie à lever, décision après décision. Le renforcement de la confidentialité, la sécurisation des accords de conciliation, la gradation des procédures et l’incitation financière au soutien des entreprises en difficulté forment un arsenal juridique qui n’a sans doute pas encore produit tous ses effets. La transposition de la directive européenne du 20 juin 2019, l’adoption récente d’une procédure simplifiée de recouvrement des créances et l’extension du privilège de new money à de nouveaux créanciers témoignent d’un mouvement législatif continu qui va dans le sens d’une plus grande attractivité des dispositifs préventifs. Reste aux praticiens du droit des affaires à s’en faire les ambassadeurs auprès de leurs clients, afin que la culture de la prévention se substitue progressivement à la résignation face à la défaillance, et que le tribunal de commerce soit perçu non plus seulement comme le lieu du jugement de la faillite, mais comme celui du sauvetage de l’entreprise. A cet égard, la connaissance précise des arrêts récents de la chambre commerciale et la maîtrise des outils juridiques de la restructuration amiable constituent des atouts indispensables pour tout avocat en droit des affaires soucieux d’accompagner ses clients dans l’anticipation et la résolution des difficultés inhérentes à la vie économique contemporaine.
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