La société en participation et la société créée de fait dans la jurisprudence contemporaine de la chambre commerciale (2023-2026)
I. L’architecture légale duale de la société sans personnalité morale
A. La société en participation : un contrat librement aménagé entre les associés
L’article 1871 du code civil dispose que les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée, auquel cas elle est dite « société en participation ». Cette forme sociale, dépourvue de personnalité morale, n’est soumise à aucune publicité et peut être prouvée par tous moyens. La liberté contractuelle offerte aux participants est considérable : ceux-ci conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous la seule réserve des dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 alinéa 2, 1844 alinéa 1er et 1844-1 alinéa 2 du même code.
Par application de l’article 1871-1 du code civil, les rapports entre associés d’une société en participation sont régis, selon que celle-ci a un caractère civil ou commercial, par les dispositions applicables aux sociétés civiles ou aux sociétés en nom collectif. La qualification commerciale de l’objet social emporte ainsi l’application, en tant que de raison, des règles de la société en nom collectif, notamment l’obligation aux dettes indéfinie et solidaire des associés prévue à l’article L. 221-1 du code de commerce. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 29 novembre 2023 (n° 22-16.463, Publié au Bulletin), que « les sociétés autres que celles en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés », l’attribution du numéro Siren par l’INSEE ne conditionnant pas, par elle-même, l’acquisition de cette personnalité juridique.
L’engagement des associés à l’égard des tiers obéit à un régime spécifique énoncé à l’article 1872-2 du code civil : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Par exception, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 16 décembre 2025 (n° 25/00038), a fait application de ce texte au sujet d’une société créée de fait exploitant une pizzeria sous l’enseigne Buon Appetito, en retenant que « les associés d’une société peuvent convenir que celle-ci ne sera pas immatriculée et n’aura donc pas la personnalité morale » pour en déduire que le créancier était fondé à poursuivre en paiement la gérante personne physique. Cette décision illustre la rigueur du régime d’engagement personnel qui caractérise les formes sociales dépourvues de la personnalité morale.
B. La société créée de fait : un instrument de régulation judiciaire des collaborations informelles
L’article 1873 du code civil étend expressément les dispositions relatives aux sociétés en participation aux sociétés créées de fait. La société créée de fait, dont l’existence est révélée a posteriori par le juge, se distingue de la société en participation en ce que les associés n’ont pas manifesté de volonté expresse de constituer une société ; c’est le comportement des parties qui, par la réunion involontaire des éléments constitutifs du contrat de société, conduit à la reconnaissance judiciaire d’une entité sociétaire.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt remarquablement circonstancié du 12 mars 2026 (n° 24/00507), a synthétisé les conditions de la reconnaissance d’une société créée de fait en énonçant qu’« il s’infère des articles 1832 et 1873 du code civil que l’existence d’une société créée de fait, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ». La cour précise que « ces éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres », imposant ainsi un standard probatoire exigeant qui fait obstacle à la reconnaissance automatique d’une société créée de fait sur le seul fondement d’une collaboration économique.
L’espèce jugée par la cour d’appel d’Orléans concernait deux sociétés commerciales qui, durant la pandémie de Covid-19, avaient collaboré à l’importation et à la distribution d’équipements de protection individuelle. La cour a considéré qu’il résultait « sans doute possible des messages échangés entre les parties, tant via l’application WhatsApp que par courriels, que la sélection des produits, les décisions d’achat, les volumes à commander, les prix d’achat et de revente ou encore les stratégies de commercialisation, c’est-à-dire toutes les décisions qui ont structuré l’activité de négoce de produits sanitaires et d’hygiène en cause, ont été discutées et arrêtées conjointement par les dirigeants respectifs ». L’affectio societatis, entendu comme la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à une entreprise commune, a ainsi été déduit d’un faisceau d’indices concordants tirés des échanges numériques entre les parties.
Par ailleurs, la cour d’Orléans a précisé que les rapports entre associés de cette société créée de fait à caractère commercial sont régis, « en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif », en application des articles 1871-1 et 1873 du code civil. Cette solution consacre l’alignement du régime juridique de la société créée de fait sur celui de la société en participation, et à travers lui, sur le droit commun des sociétés de personnes.
II. Le régime contentieux de la société sans personnalité morale : entre responsabilité et liquidation
A. L’engagement des associés à l’égard des tiers et des coassociés
La question de la responsabilité personnelle des associés d’une société en participation ou d’une société créée de fait constitue un enjeu pratique majeur. Dès lors que la société est dépourvue de personnalité morale, les créanciers ne peuvent poursuivre la société en tant que telle et doivent se tourner vers les associés personnes physiques ou morales. L’article 1872-2 du code civil établit à cet égard une distinction fondamentale selon que les participants ont agi ou non en qualité d’associés au vu et au su des tiers. Dans la première hypothèse, chaque associé est tenu solidairement des dettes nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, si la société revêt un caractère commercial.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a été conduite à préciser les contours de l’engagement personnel des fondateurs dans l’hypothèse voisine, quoique distincte, de la société en formation. Dans un arrêt du 28 mai 2025 (n° 24-13.435), la Cour a rappelé, au visa de l’article 1843 du code civil, que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ». La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. Ce mécanisme de reprise des actes, propre à la société en formation, ne trouve pas d’équivalent dans la société en participation, précisément parce que cette dernière n’accède jamais à la personnalité morale.
La trilogie rendue par la chambre commerciale le 29 novembre 2023 (n° 22-18.295, n° 22-12.865 et n° 22-21.623, tous trois publiés au Bulletin et au Rapport) a considérablement précisé l’office du juge en présence d’un acte conclu pour le compte d’une société en formation. La Cour a énoncé qu’« en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ». Cette solution, qui consacre une appréciation souveraine des juges du fond, trouve un écho dans le contentieux de la société créée de fait, où l’appréciation du comportement des parties est tout aussi déterminante pour qualifier l’existence même de la société.
A cet égard, la question de l’apport en industrie et de la contribution aux pertes revêt une importance particulière dans le contentieux de la société créée de fait. La cour d’appel d’Orléans, dans l’arrêt précité du 12 mars 2026, a retenu que « l’intention de partager les pertes implique seulement que le remboursement des sommes engagées dans l’opération ne soit pas garanti et soit dépendant du succès de l’opération », ajoutant que « l’intention de partager les pertes ne suppose rien de plus que l’acceptation d’un aléa économique qui se traduit, en cas d’échec, par une participation aux pertes ». Cette conception souple de la vocation aux pertes, réduite à l’acceptation d’un aléa, facilite la reconnaissance de la société créée de fait dans les collaborations économiques informelles.
B. La dissolution et la liquidation : l’office du juge dans le règlement des comptes entre associés
La dissolution de la société en participation ou de la société créée de fait obéit aux causes de droit commun énoncées à l’article 1844-7 du code civil, au premier rang desquelles figure la dissolution pour justes motifs prévue au 5° de ce texte. La mésentente entre associés, constitutive d’une paralysie du fonctionnement social, constitue le cas le plus fréquent de dissolution judiciaire. La cour d’appel d’Orléans a prononcé la dissolution de la société créée de fait à la date du 30 novembre 2020, correspondant à « la rupture des relations entre associés », après avoir constaté que « la mésentente de ses associés a entraîné sa paralysie à partir de l’automne 2021, lorsqu’il est apparu que les stocks de cette société créée de fait n’étaient plus vendables et que l’activité était devenue déficitaire ».
En conséquence de la dissolution, la liquidation de la société créée de fait doit être conduite selon les règles applicables à la forme sociale de référence. Pour une société créée de fait à caractère commercial, ce sont les dispositions relatives à la liquidation des sociétés en nom collectif, et plus particulièrement l’article L. 237-2 du code de commerce, qui trouvent à s’appliquer. La cour d’appel d’Orléans a ainsi ordonné une mesure d’expertise aux fins de reconstituer l’actif et le passif de l’opération commune, considérant que la détermination des droits de chaque associé supposait l’établissement préalable des comptes de liquidation, « seuls susceptibles d’établir le principe et le montant des pertes sociales alléguées ».
Le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, dans un jugement du 17 novembre 2025 (n° 22/03354), a quant à lui rappelé, au visa de l’article 1832 du code civil, que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter », pour en déduire l’obligation de communication des documents sociaux aux associés et annuler les délibérations adoptées en violation des droits d’information de l’associé minoritaire. Cette décision, bien que rendue en matière de société civile immatriculée, illustre la permanence des principes gouvernant les relations entre associés, que la société soit dotée ou non de la personnalité morale.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 mars 2025 (n° 23-22.372, Publié au Bulletin), a par ailleurs rappelé que la renonciation au droit de revendiquer la qualité d’associé peut être tacite et « résulter d’un comportement qui est, sans équivoque, incompatible avec le maintien du droit du conjoint de se voir reconnaître la qualité d’associé ». Cette exigence d’un comportement non équivoque, appliquée à la renonciation à la qualité d’associé, rejoint la logique probatoire qui gouverne la reconnaissance de la société créée de fait : dans les deux cas, le juge se livre à une appréciation in concreto du comportement des parties, en excluant toute automaticité.
La question de la preuve de l’existence d’une société créée de fait demeure l’un des aspects les plus contentieux de la matière. La cour d’appel d’Orléans a admis la force probante des messages échangés via l’application WhatsApp, après avoir relevé qu’ils avaient été constatés par un commissaire de justice ayant procédé à des clichés photographiques annexés au procès-verbal de constat. La cour a retenu que « la preuve de l’existence d’une société créée de fait pouvant être établie par tous moyens, ces messages échangés via l’application WhatsApp doivent être pris en considération, avec les courriers électroniques et les témoignages produits ». Cette solution pragmatique, qui admet la preuve par messages électroniques et réseaux sociaux, reflète l’adaptation du droit de la preuve aux réalités contemporaines des échanges d’affaires.
Le contentieux de la liquidation des sociétés créées de fait révèle une difficulté pratique récurrente : l’intrication des patrimoines de la société de fait et des associés, qui rend malaisée la reconstitution des comptes. La cour d’appel d’Orléans a ainsi constaté que les pièces comptables produites ne permettaient pas de reconstituer les comptes de la société, faute de justificatifs de l’intégralité des recettes et des charges, et a estimé ne pouvoir « faire la part des recettes et des charges relevant de l’activité commune litigieuse de celles relevant de l’activité propre » de l’une des associées. La désignation d’un expert judiciaire constitue, dans ce contexte, une mesure d’instruction presque systématique, le juge ne pouvant se substituer aux parties pour établir les comptes de la société dissoute. Cette difficulté probatoire est aggravée par l’absence de comptabilité sociale distincte, inhérente à l’absence de personnalité morale de la société en participation ou de la société créée de fait.
La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité du 16 décembre 2025, a également rappelé que l’article 1872-2 du code civil prévoit une extension de l’engagement solidaire à l’associé qui, « par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit ». Cette disposition, qui s’inspire de la théorie de l’apparence, permet d’étendre la responsabilité aux associés qui, sans avoir formellement contracté, se sont comportés de manière à légitimer la croyance du tiers dans leur engagement personnel.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence contemporaine de la chambre commerciale et des cours d’appel révèle que la société en participation et la société créée de fait, loin de constituer des figures marginales du droit des sociétés, demeurent des instruments vivants de la pratique des affaires, singulièrement dans les collaborations économiques informelles et les opérations ponctuelles. La jurisprudence récente, illustrée par l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 12 mars 2026, confirme la double fonction de ces formes sociales : permettre aux opérateurs économiques d’organiser librement leur collaboration sans les contraintes de l’immatriculation, tout en offrant aux juges un cadre d’analyse permettant de qualifier a posteriori les relations nouées informellement entre parties. Le standard probatoire exigeant posé par la jurisprudence, qui requiert la démonstration séparée des apports, de l’affectio societatis et de la participation aux résultats, garantit que la reconnaissance d’une société créée de fait ne procède pas d’un automatisme mais d’une appréciation circonstanciée des comportements. Les praticiens du droit des sociétés retiendront de cette synthèse jurisprudentielle qu’une collaboration économique étroite, même dépourvue de formalisation statutaire, peut emporter des conséquences juridiques significatives en termes de responsabilité solidaire et de contribution aux pertes.
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