La reprise des actes de la société en formation : le revirement de la chambre commerciale du 29 novembre 2023 et sa consolidation dans la jurisprudence 2025
I. L’abandon du formalisme excessif par le revirement du 29 novembre 2023
A. L’état du droit antérieur : nullité sanctionnant l’absence de mention expresse
Le régime des actes accomplis au nom ou pour le compte d’une société en formation a longtemps obéi à une exigence de formalisme rigoureux, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a elle-même souligné les excès dans ses trois arrêts fondateurs du 29 novembre 2023. Aux termes de l’article L. 210-6 du Code de commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés (article L. 210-6 du Code de commerce). Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. L’article R. 210-6 du même code précise les modalités pratiques de cette reprise (article R. 210-6 du Code de commerce).
Sur le fondement de ces textes, la Cour de cassation jugeait depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport, § 6). Cette exigence d’une mention expresse, prévue à peine de nullité, trouvait son origine dans la jurisprudence antérieure, notamment un arrêt du 21 février 2012 (Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4) et un arrêt du 19 janvier 2022 (Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719).
La rigueur de cette construction prétorienne reposait, selon les motifs des arrêts du 29 novembre 2023, sur le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation. Elle visait à assurer la sécurité juridique, dès lors que la présence d’une mention expresse selon laquelle l’acte est accompli « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation protège, d’un côté, le tiers cocontractant, en appelant son attention sur la possibilité, à l’avenir, d’une substitution de plein droit et rétroactive de débiteur et, de l’autre, la personne qui accomplit l’acte, en lui faisant prendre conscience qu’elle s’engage personnellement et restera tenue si la société ne reprend pas les engagements ainsi souscrits (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, publié au Bulletin et au Rapport, § 8).
Or, la chambre commerciale a elle-même reconnu les effets pervers de cette solution. Selon les motifs communs aux trois arrêts du 29 novembre 2023, « cette solution a pour conséquence que l’acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, publié au Bulletin et au Rapport, § 9). La Cour ajoute que cette solution « s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport, § 9).
Cette jurisprudence s’inscrivait dans une ligne constante de la chambre commerciale, qui avait étendu le principe de nullité à toutes les hypothèses de mention impropre. Un arrêt du 13 novembre 2013 avait ainsi jugé nul l’acte conclu « par » la société en formation, sans que la mention de son caractère de société en cours d’immatriculation ne puisse suppléer l’absence des formules « au nom » ou « pour le compte » (Cass. com., 13 nov. 2013, n° 12-26.158). De même, un arrêt du 11 juin 2013 avait exclu la reprise d’engagements souscrits par une personne ayant agi « en qualité de futur gérant », cette mention ne satisfaisant pas à l’exigence d’une indication expresse de l’action au nom ou pour le compte de la société (Cass. com., 11 juin 2013, n° 11-27.356). Un arrêt du 10 mars 2021 avait encore rappelé cette exigence en censurant une cour d’appel qui avait admis la reprise en l’absence de la mention requise (Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-15.618).
Ce faisceau de décisions avait progressivement créé un environnement juridique dans lequel la moindre imperfection rédactionnelle exposait les actes conclus par une société en formation au risque de nullité, privant ainsi les tiers d’un débiteur et les fondateurs de la protection qu’ils croyaient avoir obtenue par l’immatriculation. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 octobre 2011, avait elle-même contribué à cette rigueur en jugeant que l’acte passé par une société civile en formation qui ne comportait pas la mention expresse « au nom » ou « pour le compte » était nul (Cass. 3e civ., 5 oct. 2011, n° 09-72.855).
Ce constat lucide des conséquences pratiques d’un formalisme excessif a directement conduit la Haute juridiction à opérer un revirement de portée considérable, en substituant à l’exigence de mention expresse un contrôle souverain fondé sur la recherche de la commune intention des parties.
B. La méthode nouvelle : recherche souveraine de la commune intention des parties
Le cœur du revirement opéré le 29 novembre 2023 réside dans l’attribution au juge du fond d’un pouvoir souverain d’appréciation, désormais détaché de la seule mention formelle de l’acte. La chambre commerciale énonce, dans une formule identique reproduite dans les trois décisions : « L’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, publié au Bulletin et au Rapport, § 10).
La portée de ce revirement se mesure à la diversité des situations auxquelles la nouvelle méthode a vocation à s’appliquer. Dans la première espèce, un bail commercial avait été conclu avec une société par actions simplifiée mentionnée comme étant « en cours de formation », les fondateurs agissant conjointement et solidairement. La cour d’appel avait rejeté la demande d’annulation du bail en retenant que la société avait conclu ce contrat en spécifiant expressément qu’elle était en formation et que la signature des statuts emportait reprise automatique des actes. La Cour de cassation casse cette décision en reprochant aux juges du fond de n’avoir pas recherché « s’il résultait de l’ensemble des circonstances et notamment des mentions du bail que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties était que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, publié au Bulletin et au Rapport, § 12).
Dans la deuxième espèce, un bail commercial avait été signé par des représentants de la société Bypa, également en formation. La cour d’appel avait annulé le bail au motif que le contrat avait été signé par les représentants en leur qualité de représentants de la société et non pas au nom de celle-ci. La Cour de cassation casse également, en étendant la nouvelle méthode au constat que la validité de l’acte n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés dans l’acte litigieux (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport, § 13).
La troisième décision illustre, par contraste, le cas dans lequel la nouvelle méthode aboutit à valider l’acte et non à l’annuler. En l’espèce, une promesse de cession de parts sociales avait été signée par un gérant agissant pour le compte d’une société en cours d’immatriculation. La cour d’appel avait constaté que le promettant avait été clairement informé, avant la signature de l’acte et de son avenant, que le cessionnaire agissait pour le compte d’une société en formation. La Cour de cassation approuve cette analyse en retenant que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel, qui a fait ressortir que, en dépit de la rédaction impropre de ces actes quant à la désignation du cessionnaire, la commune intention des parties était que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, publié au Bulletin et au Rapport, § 12).
Par cette triple décision rendue le même jour et publiée au Bulletin et au Rapport, la chambre commerciale a donc simultanément abandonné l’exigence de mention expresse à peine de nullité, reconnu au juge un pouvoir souverain d’appréciation fondé sur la commune intention des parties, et précisé que la validité de l’acte n’est pas subordonnée à la concordance entre la dénomination sociale mentionnée dans l’acte et celle de la société effectivement immatriculée. Ce faisant, elle a profondément transformé l’équilibre entre sécurité juridique et protection des opérateurs économiques au stade de la constitution des sociétés.
II. La consolidation du revirement par la jurisprudence ultérieure
A. Les applications de la chambre commerciale en 2025
La portée du revirement du 29 novembre 2023 a été confirmée et précisée par deux arrêts de la chambre commerciale rendus le 28 mai 2025, qui en constituent la première application significative dans le contentieux de la Cour de cassation.
Dans le premier arrêt, la cour d’appel de Paris avait déclaré nul un bail commercial signé par une société par actions simplifiée en cours de création, au motif que la société elle-même, mentionnée comme partie contractante, était dépourvue d’existence juridique au jour de la signature. La Cour de cassation casse cette décision au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce, en rappelant le principe désormais applicable : « Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, § 9). Elle reproche aux juges du fond de s’être arrêtés à la seule formulation du contrat sans rechercher l’intention commune, et ajoute que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370, § 13).
Cette précision est d’une importance pratique considérable pour les praticiens. Elle signifie que le changement de dénomination sociale entre le moment de la signature de l’acte et celui de l’immatriculation ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à la validité de la reprise, pourvu que la commune intention des parties soit établie. La Cour de cassation écarte ainsi la tentation d’un formalisme de substitution qui aurait consisté à remplacer l’exigence de la mention expresse par celle d’une concordance stricte entre les éléments d’identification de la société.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 27 novembre 2025, a fait une application directe de ce revirement en matière de bail commercial. Les juges versaillais ont expressément reproduit les motifs des arrêts du 29 novembre 2023 pour écarter l’annulation d’un bail consenti à une société en formation, en relevant que l’intention des parties de conclure au nom ou pour le compte de la société était manifeste au regard de l’ensemble des circonstances (CA Versailles, 27 nov. 2025, n° 24/07042). Cet arrêt témoigne de la réception effective du revirement par les juridictions du fond, qui intègrent désormais la nouvelle méthode dans leur office. Il illustre également la nécessité, pour les cocontractants souhaitant se prémunir contre le risque de nullité, de constituer dès la rédaction de l’acte un faisceau d’indices attestant de la commune intention, au-delà de la seule formulation employée.
En pratique, la sécurisation des actes conclus au nom ou pour le compte d’une société en formation repose désormais moins sur le respect d’une formule sacramentelle que sur la capacité des parties à démontrer, par tout moyen, l’existence d’une commune intention. La jurisprudence nouvelle invite ainsi les rédacteurs d’actes à conserver l’ensemble des éléments contextuels susceptibles d’éclairer le juge : correspondances préalables, projets de statuts, délibérations des organes sociaux, mandats spéciaux donnés aux fondateurs, et plus généralement tout élément de nature à établir que les parties avaient entendu contracter pour le compte de la future société.
Le régime de la reprise des engagements connaît toutefois une limite importante : l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation doit, dans les sociétés par actions, être annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements lorsque la société a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés (article R. 210-6 du Code de commerce). Les associés peuvent en outre, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve que les engagements soient déterminés et que leurs modalités soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société emporte reprise de ces engagements par celle-ci.
Ainsi, si le revirement du 29 novembre 2023 a assoupli l’exigence de mention expresse dans l’acte lui-même, il n’a pas supprimé l’obligation, pour la société, de respecter les formalités de reprise prévues par les textes réglementaires. La commune intention des parties permet de sauver l’acte de la nullité pour défaut de mention expresse ; elle ne dispense pas du respect des conditions de fond et de forme de la reprise par la société immatriculée.
B. L’extension au régime des sociétés civiles
Le second apport de la jurisprudence du 28 mai 2025 réside dans l’extension de la nouvelle méthode au régime des sociétés civiles, fondé sur l’article 1843 du Code civil. Aux termes de ce texte, « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci » (article 1843 du Code civil).
Dans cette espèce, une société civile immobilière avait été mentionnée comme acquéreur dans un acte de vente, alors qu’elle se trouvait encore en formation au jour de la signature. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait annulé l’acte au motif que la SCI l’avait conclu à une époque où elle n’avait pas la personnalité morale et non en son nom et pour son compte par les associés fondateurs. La Cour de cassation censure cette décision en transposant la méthode du 29 novembre 2023 au visa de l’article 1843 du Code civil : « Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435, § 9).
L’extension au régime des sociétés civiles revêt une portée théorique et pratique importante. D’une part, elle confirme que le revirement du 29 novembre 2023 ne se limite pas au seul contentieux des sociétés commerciales soumises aux articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce : il irradie l’ensemble du droit des sociétés, y compris les sociétés civiles régies par l’article 1843 du Code civil. D’autre part, elle atteste de la cohérence de la construction jurisprudentielle, la chambre commerciale unifiant le régime de la reprise des actes par-delà la distinction entre sociétés civiles et sociétés commerciales.
Par ailleurs, il convient de relever que la distinction entre les fondements textuels n’est pas neutre. L’article L. 201-6 du Code de commerce prévoit expressément la solidarité des personnes ayant agi pour le compte de la société commerciale en formation, tandis que l’article 1843 du Code civil réserve la solidarité aux seules sociétés commerciales et l’exclut pour les autres. La méthode d’appréciation de la commune intention des parties est désormais commune, mais le régime de responsabilité des fondateurs en cas de non-reprise des engagements demeure distinct selon la nature civile ou commerciale de la société.
La convergence des solutions entre les deux régimes se manifeste également dans le contentieux des cours d’appel. La cour d’appel de Besançon, dans un arrêt du 9 septembre 2025, a retenu que les engagements souscrits dans le cadre d’un projet de constitution de société commerciale devaient être appréciés en considération de l’intention commune des parties et non du seul formalisme des actes, prolongeant ainsi la logique du revirement (CA Besançon, 9 sept. 2025, n° 24/01070). Ces décisions du fond confirment que la méthode nouvelle est désormais fermement ancrée dans la pratique judiciaire.
Conclusion
Le revirement du 29 novembre 2023, consolidé par les arrêts du 28 mai 2025, marque une évolution substantielle du droit des sociétés en formation. En substituant à l’exigence de mention expresse à peine de nullité une méthode d’appréciation souveraine fondée sur la commune intention des parties, la chambre commerciale a rétabli un équilibre plus conforme à la réalité des pratiques contractuelles et aux besoins de sécurité des opérateurs économiques. L’extension de cette méthode au régime des sociétés civiles, par l’arrêt du 28 mai 2025 rendu au visa de l’article 1843 du Code civil, confirme la volonté de la Cour de cassation d’unifier le traitement contentieux de la reprise des actes accomplis avant l’immatriculation, tout en maintenant la distinction des régimes de responsabilité des fondateurs selon la nature civile ou commerciale de la société. Les praticiens sont désormais invités à documenter avec précision, dès la rédaction des actes passés au nom ou pour le compte de la société en formation, l’ensemble des circonstances de nature à établir la commune intention des parties, afin de sécuriser la validité de la reprise ultérieure des engagements.
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