L’ordre de paiement des créanciers dans les procédures collectives : la chambre commerciale de la Cour de cassation redessine la hiérarchie des privilèges (2023-2026)
I. La consécration législative et jurisprudentielle du privilège des créances postérieures
A. Le mécanisme du privilège de l’article L. 622-17 du code de commerce
L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, transposant la directive « restructuration et insolvabilité » du 20 juin 2019, a profondément remanié l’ordre de paiement des créanciers dans les procédures collectives en introduisant un échelonnement rigoureux au sein du privilège des créances postérieures, désormais codifié au III de l’article L. 622-17 du code de commerce. Ce texte, entré en vigueur le 1er octobre 2021, établit une hiérarchie à quatre niveaux : les créances de salaires non avancées par l’AGS occupent le premier rang, suivies des créances résultant d’un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d’assurer la poursuite de l’activité pendant la durée de la procédure, puis des créances issues de l’exécution des contrats poursuivis dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé, et enfin les autres créances selon leur rang. Cette architecture normative traduit une ambition clairement affichée par le législateur : favoriser le financement des entreprises en période d’observation en offrant aux apporteurs de « new money » une garantie de remboursement prioritaire, à la condition expresse que l’apport ait été autorisé par le juge-commissaire et qu’il ait fait l’objet d’une publicité.
Par ailleurs, l’article 31 de la même ordonnance a modifié l’article L. 626-10 du code de commerce pour créer un privilège de sauvegarde au bénéfice des personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie en vue d’assurer l’exécution du plan arrêté par le tribunal, et un privilège de redressement similaire pour le redressement judiciaire. Les créances résultant de ces apports bénéficient du privilège prévu au 2° du III de l’article L. 622-17. Le texte précise que cette disposition ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital, et qu’elle ne peut bénéficier, directement ou indirectement, aux créanciers au titre de leurs concours antérieurs à l’ouverture de la procédure. Cette restriction, qui prohibe la conversion d’une dette antérieure en créance privilégiée, illustre avec netteté la volonté de réserver le bénéfice du privilège aux seuls apports véritablement nouveaux et de prévenir toute instrumentalisation du dispositif.
L’Institut français des praticiens des procédures collectives, dans ses propositions formulées à la suite de la mise en place d’un groupe de travail par le ministère de la Justice le 27 mai 2025, a suggéré de maintenir la distinction entre sauvegarde et redressement judiciaire tout en créant une procédure de sauvegarde simplifiée pour les entreprises de moins de dix salariés et dont le chiffre d’affaires est inférieur à deux millions d’euros. La possibilité d’élaborer un plan à court terme, d’une durée maximale de cinq ans, avec une période d’observation limitée à trois mois renouvelable une fois, figure au nombre des avancées proposées. Ces propositions, rapportées par Georges Teboul dans sa chronique de droit des entreprises en difficulté parue le 17 février 2026, s’inscrivent dans un contexte statistique préoccupant : selon les données du cabinet Altares et du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, les défaillances d’entreprises ont atteint un niveau record en 2025 avec 69 957 défaillances, dont 1 568 sauvegardes et 21 581 redressements judiciaires, soit une hausse de 3,5 % par rapport à 2024. En outre, au deuxième trimestre 2026, 143 865 entreprises ont été radiées, un chiffre sans précédent qui atteste de l’ampleur de la crise économique actuelle. L’IFPPC a également proposé de simplifier le régime du traitement de la défaillance des entrepreneurs individuels mis en place par la loi du 14 février 2022, en suggérant la désignation d’un juge unique pour ce type de contentieux afin d’éviter la coexistence de procédures parallèles.
En conséquence, la question du financement des entreprises en difficulté et de la hiérarchie des créanciers dans les procédures collectives revêt une importance pratique considérable, tant pour les dirigeants d’entreprises que pour leurs partenaires financiers. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2021, précisé les contours de cette hiérarchie à travers une série d’arrêts dont la rigueur doctrinale et la cohérence d’ensemble méritent une analyse approfondie. La sécurisation juridique des apports de trésorerie consentis aux entreprises en difficulté constitue en effet un enjeu majeur pour l’attractivité des procédures collectives françaises et, au-delà, pour la préservation du tissu économique national.
B. La délimitation temporelle du privilège : l’exclusion des créances nées postérieurement à l’adoption du plan
Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 6 mars 2024, publié au Bulletin, a apporté une clarification déterminante quant à la délimitation temporelle du privilège instauré par l’article L. 622-17 du code de commerce. Dans cette espèce, la société Schanus avait été placée en redressement judiciaire par un jugement du 1er décembre 2015, un plan de redressement avait été adopté le 6 juin 2017, puis résolu par un jugement du 13 juillet 2021 qui avait prononcé la liquidation judiciaire. La Banque du bâtiment et des travaux publics avait déclaré à la nouvelle procédure collective des créances issues d’une cession de créances professionnelles intervenue en juillet 2021 et d’un cautionnement délivré en juin 2018, en sollicitant leur admission à titre privilégié sur le fondement de l’article L. 622-17. La cour d’appel de Reims avait accueilli cette qualification au motif que ces créances étaient postérieures au jugement d’ouverture et qu’elles présentaient une utilité potentielle pour la poursuite d’activité.
La Cour de cassation censure cette analyse de manière ferme et sans renvoi, au visa des articles L. 622-17, I et II, du code de commerce. Elle énonce que « les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation bénéficient d’un privilège sur les autres créances, sauf exceptions limitativement énumérées » et qu’« il en résulte que les créances nées après l’adoption d’un plan de redressement, qui met fin à la période d’observation, ne peuvent bénéficier de ce privilège lorsqu’elles sont déclarées et admises à la nouvelle procédure collective ouverte après la résolution du plan » (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-23.993, Publié au Bulletin). En d’autres termes, la période d’observation constituant le cadre temporel exclusif du privilège, son expiration par l’adoption d’un plan emporte l’extinction du bénéfice du traitement préférentiel pour les créances nées ultérieurement, lesquelles se retrouvent reléguées au rang chirographaire dans l’hypothèse d’une nouvelle procédure collective.
Cette décision présente une portée pratique considérable pour l’ensemble des cocontractants qui poursuivent leurs relations avec une entreprise après l’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement. À cet égard, les créanciers qui consentent des financements ou fournissent des prestations durant la phase d’exécution du plan ne sauraient se prévaloir d’aucun privilège au titre de l’article L. 622-17 en cas de résolution ultérieure du plan et d’ouverture d’une nouvelle procédure collective, sauf à avoir bénéficié du privilège spécifique de l’article L. 626-10, lequel suppose une autorisation préalable du juge-commissaire et une publicité adéquate. La Cour de cassation, en statuant au fond sans renvoi, a ainsi manifesté sa volonté de fixer une règle claire et définitive sur ce point, dissipant toute ambiguïté qu’aurait pu susciter la pratique des juridictions du fond.
Or, le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans un jugement du 29 mai 2026, a rappelé avec la même rigueur l’application de l’article L. 622-17 du code de commerce en citant in extenso les dispositions en vigueur dans leur rédaction postérieure à l’ordonnance de 2021, confirmant ainsi la diffusion de ce cadre normatif dans la pratique juridictionnelle de première instance (TJ Strasbourg, 29 mai 2026, n° 23/02043). De même, la cour d’appel de Versailles a, dans un arrêt du 21 janvier 2025, précisé le critère de distinction entre créance antérieure et créance postérieure en retenant que la date du fait générateur de la créance constitue le point de rattachement déterminant, et que le seul fait que la créance figure sur la liste des créances postérieures ne suffit pas à lui conférer le bénéfice du privilège si cette qualification est contestée sur le fond (CA Versailles, 21 janv. 2025, n° 23/06578).
II. L’incidence pratique de la hiérarchie des privilèges sur le financement des entreprises en difficulté
A. Le privilège de « new money » : un instrument de financement sous condition d’autorisation judiciaire
L’introduction du privilège de sauvegarde et de redressement par l’ordonnance du 15 septembre 2021 constitue l’une des innovations les plus remarquables de la réforme du droit des entreprises en difficulté. Ce mécanisme, directement inspiré de l’article 17 de la directive « restructuration et insolvabilité » et du privilège de conciliation préexistant de l’article L. 611-11 du code de commerce, permet aux personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation ou pour l’exécution du plan de bénéficier d’un traitement préférentiel dans l’ordre de paiement. L’article L. 622-17, III, place ces apports au deuxième rang, immédiatement après les créances salariales non avancées par l’AGS, et avant même les créances nées de l’exécution des contrats poursuivis dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 27 octobre 2025, a rappelé avec netteté les conditions d’octroi de ce privilège en matière de modification substantielle du plan, en citant le texte selon lequel « le privilège prévu au 2° du III de l’article L. 622-17 bénéficie aux apports de trésorerie des personnes qui se sont engagées à les effectuer pour l’exécution du plan modifié par le tribunal dans les mêmes conditions que celles prévues pour le plan initial » (CA Bordeaux, 27 oct. 2025, n° 25/02506). Cette décision souligne que le privilège ne saurait être invoqué de manière automatique par le seul fait de la qualité de créancier : il suppose une autorisation expresse du juge-commissaire et une publicité, formalités dont l’inobservation prive l’apporteur du bénéfice du traitement préférentiel. Par conséquent, les praticiens du droit des entreprises en difficulté doivent être particulièrement vigilants lors de la structuration des financements postérieurs à l’ouverture de la procédure, en sollicitant systématiquement l’autorisation du juge-commissaire avant tout apport de trésorerie significatif.
Dès lors, le créancier qui entend bénéficier du traitement préférentiel doit non seulement obtenir l’autorisation du juge-commissaire, mais également veiller à ce que l’apport de trésorerie soit consenti à des conditions transparentes et que la publicité de la décision soit effectuée dans les formes requises, à peine de perdre le bénéfice du privilège. L’absence de publicité, en particulier, prive le créancier du rang privilégié et le rétrograde au rang des créanciers chirographaires, ce qui peut emporter des conséquences financières considérables dans l’hypothèse d’une insuffisance d’actif.
Par ailleurs, l’articulation entre le privilège de l’article L. 622-17 et celui de l’article L. 626-10 mérite une attention particulière. Le premier s’applique aux apports consentis pendant la période d’observation, tandis que le second couvre les apports effectués pour l’exécution du plan arrêté par le tribunal. Dans les deux hypothèses, les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital sont exclus du bénéfice du privilège, afin d’éviter qu’une recapitalisation ne bénéficie indûment d’un traitement préférentiel au détriment des créanciers antérieurs. La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion, dans un arrêt du 10 septembre 2025, a opportunément rappelé que les créances relevant du bénéfice de l’article L. 622-17 n’ont pas à être déclarées au passif, à la différence des créances antérieures soumises à l’obligation de déclaration dans les deux mois de la publication du jugement d’ouverture (CA Saint-Denis, 10 sept. 2025, n° 24/01163). Cette dispense constitue un avantage procédural considérable, qui évite au créancier postérieur privilégié de se heurter aux délais de forclusion et aux aléas de la procédure de vérification des créances.
À cet égard, la distinction entre le caractère antérieur ou postérieur d’une créance continue de susciter un contentieux nourri devant les juridictions consulaires. La cour d’appel de Chambéry, dans un arrêt du 17 mars 2026, a cité les dispositions de l’article L. 622-17 du code de commerce en rappelant que « les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture, autres que celles mentionnées au I de l’article L. 622-17 sont soumises aux dispositions du présent article », ce qui signifie que les créances postérieures non éligibles au traitement préférentiel sont néanmoins soumises à l’obligation de déclaration dans le délai de deux mois courant à compter de leur date d’exigibilité (CA Chambéry, 17 mars 2026, n° 25/00878). Cette précision est essentielle pour les fournisseurs et prestataires qui continuent de traiter avec l’entreprise débitrice après le jugement d’ouverture, car elle conditionne la préservation de leurs droits dans l’hypothèse où leur créance ne bénéficierait pas du privilège.
B. Les enjeux prospectifs : vers une consolidation législative du dispositif
Les propositions de l’Institut français des praticiens des procédures collectives, relayées par Georges Teboul dans sa chronique du 17 février 2026, suggèrent plusieurs pistes d’amélioration du dispositif actuel qui méritent d’être examinées avec attention. L’IFPPC propose notamment d’étendre la durée de la conciliation à huit mois et de permettre au président du tribunal ayant ouvert un mandat ad hoc de constater l’accord sans qu’il soit nécessaire de passer par une conciliation formelle, en instaurant un gel temporaire des poursuites pour renforcer la sécurité des discussions entre le débiteur et ses créanciers. Ces propositions, si elles étaient adoptées, renforceraient significativement l’attractivité des procédures préventives et, par voie de conséquence, la probabilité de succès des plans de sauvegarde et de redressement.
Par ailleurs, la question des classes de parties affectées, introduite par l’ordonnance de 2021 et constituant l’aspect le plus innovant de la réforme, a déjà donné lieu à des applications jurisprudentielles significatives. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 10 juillet 2025, a statué sur la contestation de la composition des classes de parties affectées par un créancier bancaire qui estimait relever d’une classe différente de celle retenue par l’administrateur judiciaire. La cour a confirmé le classement proposé en considération de la communauté d’intérêt économique suffisante entre les membres de chaque classe, tout en rappelant la finalité de ce mécanisme institué aux articles L. 626-29 et L. 626-30 du code de commerce (CA Montpellier, 10 juil. 2025, n° 25/03127). Cette jurisprudence illustre l’importance croissante de la structuration des classes de créanciers dans l’élaboration et l’adoption des plans de sauvegarde, et la vigilance des juridictions à l’égard des tentatives de manipulation de la composition des classes.
En conséquence, l’architecture actuelle de la hiérarchie des créanciers dans les procédures collectives, bien que complexe, répond à une logique économique cohérente : favoriser le financement des entreprises en difficulté en offrant une protection renforcée aux apporteurs de « new money », tout en préservant les droits des créanciers antérieurs et en protégeant les salariés. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 12 septembre 2025 relatif à la modification substantielle du plan de sauvegarde de la société Groupe NPA, a ainsi rappelé que « aucune disposition légale ou réglementaire n’interdit au tribunal d’homologuer une modification du plan qui permet aux débiteurs de régler immédiatement leurs créanciers en contrepartie d’une remise partielle », consacrant ainsi le principe de liberté contractuelle dans le cadre de la restructuration négociée du passif (CA Nîmes, 12 sept. 2025, n° 25/00240).
Dès lors, le législateur et la chambre commerciale de la Cour de cassation participent conjointement à la construction d’un droit des entreprises en difficulté qui s’efforce de concilier la protection des créanciers avec la nécessité impérieuse de préserver l’activité économique et l’emploi. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 10 juin 2025, a opportunément rappelé les pouvoirs du tribunal en matière de plan de redressement au visa de l’article L. 626-18 du code de commerce, en infirmant un jugement qui avait imposé des modalités de règlement trop rigides et en rappelant que le tribunal « donne acte des délais et remises acceptés par les créanciers » et que « ces délais et remises peuvent, le cas échéant, être réduits par le tribunal » (CA Bordeaux, 10 juin 2025, n° 24/05424). Cette articulation entre l’office du juge et l’autonomie de la volonté des créanciers constitue l’un des équilibres les plus délicats du droit des procédures collectives contemporain.
La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 5 février 2025, a également contribué à préciser le régime des créances privilégiées en rappelant, à propos d’une hypothèque judiciaire provisoire inscrite après l’adoption d’un plan de sauvegarde, que « l’inscription d’une hypothèque postérieurement au jugement d’ouverture est irrégulière » en application de l’article L. 622-30 du code de commerce, soulignant ainsi la rigueur avec laquelle les juridictions sanctionnent toute tentative de constitution de sûreté en fraude des droits de la collectivité des créanciers (CA Riom, 5 févr. 2025, n° 24/01212).
Conclusion
La hiérarchie des privilèges dans les procédures collectives, telle que redessinée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 et précisée par la chambre commerciale de la Cour de cassation au cours des trois dernières années, constitue un instrument essentiel de la politique de traitement des difficultés des entreprises. La distinction cardinale entre créances de la période d’observation et créances postérieures au plan, l’encadrement rigoureux du privilège de « new money » par l’autorisation du juge-commissaire et la publicité, ainsi que l’articulation entre les articles L. 622-17 et L. 626-10 du code de commerce, forment un dispositif cohérent dont la mise en œuvre pratique requiert une vigilance constante de la part des dirigeants d’entreprises, des établissements financiers et de leurs conseils. Les propositions de réforme actuellement en discussion, qu’il s’agisse de l’extension de la conciliation ou de la création d’une procédure de sauvegarde simplifiée, témoignent de la volonté des praticiens et des pouvoirs publics d’adapter constamment ce cadre juridique aux réalités économiques contemporaines. Dans un contexte économique marqué par un niveau record de défaillances et de radiations, la maîtrise de ces mécanismes constitue un impératif stratégique pour tout opérateur économique confronté, directement ou indirectement, à une procédure collective, et pour tout conseil appelé à structurer un financement en période de crise.
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