Les injonctions comportementales en droit de la concurrence : de la répression ex post à la régulation ex ante des marchés numériques à la lumière des mesures imposées à Google le 16 juillet 2026
I. Le déploiement des injonctions comportementales à l’égard des plateformes numériques dominantes
A. La procédure de spécification du Digital Markets Act et la nature des mesures imposées à Google
La Commission européenne a adopté, le 16 juillet 2026, deux séries de mesures contraignantes à l’égard de Google sur le fondement du Règlement sur les marchés numériques (Digital Markets Act, ci-après « DMA »), dont la mise en œuvre est prévue par le règlement (UE) 2022/1925 du 14 septembre 2022 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique. La première série de mesures impose à Google d’accorder aux assistants d’intelligence artificielle développés par des tiers un accès aux fonctions clés du système d’exploitation Android, au même niveau que son propre assistant Gemini. La seconde série oblige le groupe américain à partager, dans des conditions équitables et non discriminatoires, les données collectées par son moteur de recherche Google Search avec les services de recherche concurrents et les agents conversationnels fondés sur l’intelligence artificielle, que la Commission qualifie désormais de moteurs de recherche à part entière. Ces mesures, adoptées dans le cadre de la procédure de spécification prévue par l’article 8 du DMA, s’inscrivent dans une stratégie de régulation ex ante qui se distingue fondamentalement de la logique répressive qui gouverne le droit des pratiques anticoncurrentielles.
La procédure de spécification, dont la Commission a fait usage à l’encontre de Google, constitue l’un des instruments les plus novateurs du DMA. Plus rapide qu’une enquête classique, elle permet à l’exécutif européen de préciser les obligations imposées aux contrôleurs d’accès sans avoir à établir préalablement l’existence d’une infraction. Cette architecture procédurale marque un infléchissement significatif par rapport au modèle traditionnel du droit de la concurrence, qui subordonne l’intervention des autorités à la caractérisation d’un comportement prohibé par les articles 101 ou 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). En l’espèce, la Commission a imposé à Google un calendrier contraignant : janvier 2027 pour le partage des données du moteur de recherche, et un délai d’un an pour l’ouverture d’Android aux assistants d’intelligence artificielle tiers. En cas de non-respect, Google s’exposerait à des sanctions pouvant atteindre 10 % de son chiffre d’affaires mondial, conformément à l’article 30 du DMA. Or, cette faculté d’injonction ex ante confère à la Commission un pouvoir de modelage des marchés numériques qui excède, par sa portée prospective, la simple répression des comportements passés.
À cet égard, les mesures imposées présentent une double dimension. D’une part, elles visent à restaurer la contestabilité des marchés de la recherche en ligne et des assistants d’intelligence artificielle, en contraignant Google à partager les données de classement, les requêtes des internautes et les signaux de clics qui constituent la matière première indispensable à l’amélioration des moteurs concurrents. D’autre part, elles tendent à prévenir la consolidation d’un écosystème fermé autour de Gemini, en garantissant aux utilisateurs la liberté effective de choisir l’assistant d’intelligence artificielle de leur préférence, y compris par commande vocale. Par ailleurs, la Commission a expressément indiqué que ces mesures ne font pas obstacle à l’application parallèle du droit des pratiques anticoncurrentielles, le champ d’application personnel et matériel des deux corpus ne se recoupant qu’imparfaitement. Cette articulation entre régulation ex ante et répression ex post constitue l’un des traits les plus marquants de l’architecture institutionnelle du contrôle des marchés numériques dans l’Union européenne.
B. L’articulation des injonctions DMA avec la prohibition des abus de position dominante
Les mesures imposées à Google le 16 juillet 2026 ne sauraient être analysées isolément du cadre général du droit des pratiques anticoncurrentielles dont elles constituent, à bien des égards, le prolongement fonctionnel. L’article 102 du TFUE prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci, et la Cour de justice de l’Union européenne en a progressivement précisé la portée dans le secteur numérique. Dans son arrêt du 2 juillet 2026, C-738/22 P, la Cour a définitivement confirmé l’amende de 4,125 milliards d’euros infligée à Google pour abus de position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation mobiles CJUE, 2 juill. 2026, C-738/22 P, Google et Alphabet c/ Commission, en relevant que les restrictions imposées par Google aux fabricants d’appareils Android et aux opérateurs de réseaux mobiles avaient eu pour objet de préserver et de renforcer sa position dominante sur le marché de la recherche en ligne. Cette décision, qui clôt un contentieux de près de huit années, illustre la temporalité propre au droit répressif de la concurrence, dont l’efficacité est tributaire de la durée des procédures juridictionnelles.
Or, précisément, les injonctions comportementales adoptées sous l’empire du DMA visent à pallier cette lenteur en permettant une intervention précoce, avant que les effets d’éviction ne se matérialisent de manière irréversible. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 1er mars 2023, jugé que le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle « consiste en une limitation de ses ventes » et que ce préjudice, reconstitué par la mise en œuvre de méthodes contrefactuelles, « n’est pas une perte de chance mais un gain manqué » Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin. Cette qualification, qui écarte la notion de perte de chance au profit de celle de gain manqué, souligne l’ampleur du préjudice économique susceptible de résulter des stratégies d’éviction sur les marchés numériques et justifie, par contrecoup, l’instauration de mécanismes de régulation préventive. En conséquence, les injonctions du 16 juillet 2026 ne se substituent pas à la prohibition des abus de position dominante ; elles en complètent le dispositif en agissant à un stade où la position dominante n’est pas encore devenue abusive mais où le contrôleur d’accès est en mesure, par sa seule maîtrise de l’infrastructure, d’entraver l’émergence d’une concurrence effective.
En outre, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 26 février 2025, que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché » et que, dès lors, « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché », de sorte que « la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve » Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin. Cette distinction entre la caractérisation d’une pratique anticoncurrentielle et l’établissement du préjudice éclaire la logique propre au DMA : ce règlement n’exige pas des autorités qu’elles établissent l’existence d’un préjudice individuel pour imposer des mesures correctives, il leur suffit de constater que le comportement du contrôleur d’accès est incompatible avec les obligations de contestabilité et d’équité définies ex ante par le législateur européen. En conséquence, le DMA opère un déplacement de la charge probatoire au profit des autorités de régulation, qui peuvent agir sur la base d’une appréciation objective de la conformité du comportement aux standards prédéfinis, sans avoir à reconstituer le scénario contrefactuel qui aurait prévalu en l’absence de l’infraction. Cette architecture institutionnelle est de nature à renforcer significativement l’efficacité de l’action publique dans un secteur où la rapidité des évolutions technologiques rend souvent obsolètes les décisions de sanction avant même qu’elles ne deviennent définitives.
Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 3 décembre 2025, que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde » Cass. com., 3 déc. 2025, n° 23-19.490, Publié au Bulletin. Cette méthode d’analyse, qui intègre une dimension d’utilité économique pour le client, trouve un écho direct dans les injonctions de partage de données imposées à Google : la Commission a en effet considéré que les données de recherche détenues par Google constituent une ressource indispensable au développement de moteurs concurrents, dont la valeur pour les concurrents dépasse le seul coût de collecte supporté par Google. Dès lors, les conditions équitables et non discriminatoires imposées pour le partage de ces données traduisent, dans le registre de la régulation ex ante, la même logique d’appréciation du caractère équitable des conditions d’accès que celle qui gouverne, dans le registre de la répression ex post, la prohibition des abus de position dominante.
II. Le contrôle juridictionnel des injonctions comportementales et la construction d’un standard de régulation concurrentielle
A. L’office du juge dans l’appréciation de la proportionnalité des mesures imposées
Les injonctions comportementales adoptées par la Commission européenne sur le fondement du DMA sont, en vertu de l’article 263 du TFUE, susceptibles d’un recours en annulation devant le Tribunal de l’Union européenne, dont les décisions peuvent elles-mêmes faire l’objet d’un pourvoi devant la Cour de justice. La jurisprudence de la Cour de justice a progressivement élaboré un standard de contrôle qui, sans se confondre avec celui applicable aux décisions de sanction, impose à la Commission de justifier la proportionnalité des mesures qu’elle adopte. Dans l’arrêt Google Android du 2 juillet 2026 précité, la Cour a rappelé que les mesures correctives imposées à une entreprise en position dominante doivent être « propres à garantir le rétablissement d’une concurrence effective et proportionnées à l’infraction commise ». Cette exigence de proportionnalité, transposée au cadre du DMA, implique que la Commission démontre que les injonctions qu’elle prononce sont à la fois nécessaires pour atteindre l’objectif de contestabilité et d’équité poursuivi, et qu’elles n’excèdent pas ce qui est strictement requis à cette fin.
Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 20 mars 2024, rappelé que les principes énoncés par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relatifs à la détermination de l’entité devant supporter la sanction pour violation des règles de concurrence « sont seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer le préjudice causé par une telle violation » et que « la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’abus de position dominante est tenue de réparer le préjudice causé par celui-ci lorsqu’elle continue d’exister juridiquement » Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Publié au Bulletin. Cette solution, qui consacre le principe d’unité économique en droit de la responsabilité civile concurrentielle, présente un intérêt particulier dans le contexte des injonctions DMA : la Commission a désigné Google comme contrôleur d’accès pour l’ensemble de ses services, sans distinguer selon les entités juridiques du groupe, et les mesures qu’elle a imposées s’appliquent indifféremment à l’ensemble de l’écosystème Android, quelle que soit l’entité qui en assure l’exploitation technique. En cela, l’approche fonctionnelle de l’entreprise retenue par le droit de l’Union irrigue l’ensemble du dispositif de régulation des marchés numériques.
À cet égard, l’arrêt de la chambre commerciale du 7 juin 2023 a jugé que « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère » Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, Publié au Bulletin. Cette jurisprudence, qui consacre la présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale, trouve une application directe dans le secteur numérique, où les grandes entreprises technologiques sont souvent structurées en groupes verticalement intégrés et où les décisions stratégiques relatives aux conditions d’accès aux infrastructures sont prises au niveau de la société faîtière. L’approche retenue par la Commission dans ses injonctions du 16 juillet 2026, qui s’adressent à Google en tant qu’entité économique unique sans distinguer selon la personnalité morale des différentes sociétés du groupe, s’inscrit pleinement dans cette logique d’imputabilité économique.
B. La contribution de la jurisprudence à la construction d’un standard de régulation concurrentielle des marchés numériques
La mise en œuvre des injonctions comportementales du DMA s’inscrit dans un cadre juridictionnel plus vaste, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement précisé les contours. Dans un arrêt du 25 septembre 2024, la Cour a jugé qu’une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 du code de commerce « est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat » Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067, Publié au Bulletin. Cette présomption irréfragable, qui facilite l’exercice des actions en dommages et intérêts par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, ne trouve certes pas à s’appliquer directement aux injonctions adoptées sous l’empire du DMA. Toutefois, le constat de non-conformité au DMA que la Commission peut dresser à l’encontre d’un contrôleur d’accès constitue un élément de preuve que les juridictions nationales pourront prendre en considération dans le cadre de l’appréciation souveraine des faits dont elles sont saisies.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 26 février 2025, que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché » et que, dès lors, « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché », de sorte que « la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve » Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin. Cette distinction entre la caractérisation d’une pratique anticoncurrentielle et l’établissement du préjudice qui en résulte éclaire, en creux, la logique propre au DMA. En effet, ce règlement n’exige pas des autorités qu’elles établissent l’existence d’un préjudice individuel pour imposer des mesures correctives ; il leur suffit de constater que le comportement du contrôleur d’accès est incompatible avec les obligations de contestabilité et d’équité que le législateur européen a définies de manière prospective. En conséquence, le DMA opère un déplacement de la charge de la preuve au profit des autorités de régulation, qui peuvent agir sur la base d’une appréciation objective de la conformité du comportement aux standards définis ex ante, sans avoir à reconstituer le scénario contrefactuel qui aurait prévalu en l’absence de l’infraction.
Les injonctions du 16 juillet 2026 s’inscrivent également dans une évolution plus large du droit de la concurrence qui tend à reconnaître l’interopérabilité et la portabilité des données comme des principes structurants de la régulation des marchés numériques. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 octobre 2025, rappelé que les organisations professionnelles ou syndicales sont susceptibles de voir leur comportement qualifié de pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101 du TFUE, et que « la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne » Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin. Cette jurisprudence témoigne de l’extension du champ d’application du droit des pratiques anticoncurrentielles au-delà des seules entités commerciales, pour englober toute forme d’organisation collective susceptible d’influer sur le jeu de la concurrence. Par transposition au secteur numérique, les consortiums ou associations professionnelles qui définiraient des standards techniques ou des protocoles d’interopérabilité de manière exclusive ou discriminatoire pourraient ainsi voir leur comportement appréhendé sous l’angle du droit des ententes, ce qui renforce la cohérence d’ensemble du dispositif de régulation auquel les injonctions DMA du 16 juillet 2026 apportent une contribution significative.
Enfin, la portée des injonctions comportementales prononcées à l’encontre de Google doit être appréciée à l’aune de la jurisprudence relative aux restrictions verticales. Dans un arrêt du 24 juin 2026, la chambre commerciale a fait application de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE et des articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) n° 330/2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, pour censurer un arrêt d’appel qui avait annulé un contrat d’achat exclusif de boissons sans avoir préalablement vérifié si les conditions d’exemption par catégorie étaient réunies Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358. Cette décision rappelle, dans le registre des restrictions verticales, la nécessité d’une analyse économique rigoureuse préalable à toute condamnation, exigence qui innerve également le contrôle juridictionnel des mesures adoptées sous l’empire du DMA. L’article L. 410-1 du code de commerce, aux termes duquel « les prix des biens, produits et services relevant antérieurement de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence », fournit le fondement constitutionnel de cette approche : la régulation ex ante que le DMA instaure a précisément pour objet de garantir que le libre jeu de la concurrence n’est pas entravé par des barrières techniques ou contractuelles érigées au profit d’un seul opérateur. La chambre commerciale a d’ailleurs rappelé, dans un arrêt du 7 janvier 2026, que lorsqu’un prestataire de services sur Internet « au lieu de se limiter à une fourniture neutre de service au moyen d’un traitement purement technique et automatique des données fournies par ses clients, joue un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle de ces données », il ne peut revendiquer la qualité d’hébergeur Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-22.723, Publié au Bulletin et au Rapport, solution qui, par analogie, conforte l’approche du DMA consistant à imposer des obligations renforcées aux opérateurs qui, en raison de leur position d’intermédiaire incontournable, sont en mesure d’influer sur le comportement des utilisateurs et des fournisseurs de services.
Conclusion
Les mesures imposées par la Commission européenne à Google le 16 juillet 2026 sur le fondement du DMA constituent une illustration emblématique de l’émergence d’un pouvoir de régulation ex ante des marchés numériques, qui se déploie en complément du droit répressif des pratiques anticoncurrentielles sans s’y substituer. La procédure de spécification, par sa rapidité et sa dimension prospective, permet aux autorités de concurrence d’intervenir avant que les effets d’éviction ou de verrouillage ne produisent des conséquences irréversibles sur la structure des marchés, tandis que le standard de proportionnalité élaboré par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et de la chambre commerciale de la Cour de cassation garantit que ces interventions ne portent pas une atteinte excessive aux libertés économiques des opérateurs concernés. L’obligation de partage des données de recherche et l’ouverture d’Android aux assistants d’intelligence artificielle concurrents participent d’une logique de rétablissement de la contestabilité dont la légitimité est confortée par les enseignements des arrêts Orange Caraïbe du 1er mars 2023, Cegedim du 20 mars 2024, Onati du 3 décembre 2025 et Gaches Chimie du 26 février 2025. L’articulation entre le DMA et le droit commun des pratiques anticoncurrentielles, que l’arrêt Google Android de la Cour de justice du 2 juillet 2026 a expressément reconnue, constitue un enjeu majeur pour les années à venir, dont la résolution conditionnera l’efficacité du dispositif européen de régulation des marchés numériques et, par-delà, la capacité de l’Union européenne à garantir un environnement concurrentiel équitable dans l’économie numérique.
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