La théorie des infrastructures essentielles en droit de la concurrence : de l’arrêt Bronner à l’arrêt Lukoil Bulgaria, permanence et renouvellement d’un standard prétorien

I. La construction jurisprudentielle de la théorie des infrastructures essentielles en droit de l’Union

A. L’arrêt Bronner et la consécration de conditions cumulatives strictes

L’arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes le 26 novembre 1998 dans l’affaire Oscar Bronner constitue indiscutablement le fondement de la théorie européenne des infrastructures essentielles (CJCE, 26 novembre 1998, aff. C-7/97, Oscar Bronner). La Cour y était saisie de la question de l’éventuelle obligation, pour l’éditeur d’un quotidien autrichien disposant d’un système de portage à domicile, de permettre à un concurrent d’y accéder pour la distribution de ses propres publications. La Cour y énonce une grille d’analyse particulièrement exigeante, en subordonnant l’obligation d’accès à la démonstration cumulative de trois conditions. Le refus de mise à disposition doit être de nature à éliminer toute concurrence sur le marché pertinent de la part de l’entreprise demanderesse, ce refus ne doit pas être objectivement justifié, et l’infrastructure en cause doit être indispensable à l’exercice de l’activité de cette dernière en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel.

La portée de cet arrêt fondateur est considérable. Il consacre le principe selon lequel l’article 102 du TFUE peut imposer une obligation positive de contracter à l’entreprise en position dominante, dérogeant ainsi au principe de liberté contractuelle qui gouverne les relations économiques. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ultérieurement confirmé cette approche en rappelant, dans un arrêt du 1er mars 2023, que les pratiques d’éviction consistant à verrouiller l’accès à la clientèle par une entreprise dominante sont prohibées tant par le droit interne que par les règles de concurrence de l’Union (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, Orange Caraïbe). Dans cette affaire, la Cour soulignait que « le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle consiste en une limitation de ses ventes », consacrant ainsi une conception fonctionnelle de l’atteinte à la concurrence qui fait écho au raisonnement développé dans l’arrêt Bronner. Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 20 mars 2024 que les principes énoncés par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relatifs à la détermination de l’entité devant supporter la sanction sont seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer le préjudice causé par une violation des règles de concurrence (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Cegedim).

B. Les inflexions contemporaines : des arrêts Lietuvos à Lukoil Bulgaria

La décision rendue par la Cour de justice dans l’affaire Lietuvos geležinkeliai le 12 janvier 2023 a marqué une première inflexion significative dans l’application de la jurisprudence Bronner (CJUE, 12 janvier 2023, aff. C-42/21 P, Lietuvos geležinkeliai). La Cour y jugeait que les conditions de l’arrêt Bronner ne s’appliquent pas lorsque le refus d’accès se manifeste non par une simple abstention de contracter, mais par une action positive de démantèlement de l’infrastructure litigieuse. En l’espèce, la société nationale des chemins de fer lituaniens, après avoir appris qu’un client important envisageait de recourir aux services d’un concurrent letton, avait prétexté une déformation de la voie ferrée pour en suspendre le trafic, puis démanteler intégralement un tronçon de 19 kilomètres. La Commission européenne avait infligé une amende de près de 28 millions d’euros pour abus de position dominante et avait enjoint l’entreprise à reconstruire le tronçon, ce qui équivalait à une obligation d’accès fondée sur la théorie des infrastructures essentielles. La Cour de justice confirma cette analyse, en jugeant que le démantèlement d’une infrastructure ne saurait bénéficier du standard protecteur posé par l’arrêt Bronner.

L’arrêt Lukoil Bulgaria du 18 décembre 2025 a prolongé ce mouvement d’extension du champ de la théorie des infrastructures essentielles (CJUE, 18 décembre 2025, aff. C-245/24, Lukoil Bulgaria). La Cour y était saisie de la question de savoir si les conditions de l’arrêt Bronner devaient être appliquées de manière indifférenciée lorsque l’infrastructure en cause a été acquise dans le cadre d’une opération de privatisation. La juridiction de l’Union a considéré que le caractère concurrentiel du prix de cession de l’infrastructure constituait un critère pertinent pour apprécier l’applicabilité du test Bronner, de sorte que l’absence de mise en concurrence lors de la privatisation pouvait conduire à écarter ou assouplir ce standard exigeant. Cette solution, d’une grande portée pratique, invite à une analyse circonstanciée de l’origine de la détention de l’infrastructure. À cet égard, elle consacre une distinction fondamentale entre la position dominante acquise par les mérites et celle résultant d’un transfert de monopole public sans mise en concurrence préalable.

II. La réception de la théorie des infrastructures essentielles dans le contentieux français de la concurrence

A. L’articulation entre l’article 102 du TFUE et les dispositions du code de commerce

Le droit français de la concurrence n’a pas codifié expressément la théorie des infrastructures essentielles, mais la prohibition générale des abus de position dominante prévue par l’article L. 420-2 du code de commerce en constitue le vecteur naturel. L’article L. 420-1 du même code prohibe quant à lui les ententes anticoncurrentielles, « lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché », et vise notamment les pratiques tendant à « limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises » (article L. 420-1 du code de commerce). L’article L. 420-2 prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci », ces abus pouvant « notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées » (article L. 420-2 du code de commerce). La dichotomie entre pratiques d’éviction et pratiques d’exploitation, au cœur de la systématique de l’article 102 du TFUE, trouve donc une traduction fidèle dans l’économie du livre IV du code de commerce.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé l’articulation entre ces dispositions dans des termes qui confèrent à l’article L. 420-2 une portée autonome par rapport au droit de l’Union. Dans un arrêt du 25 septembre 2024, la Cour a ainsi rappelé qu’« est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci », ces pratiques abusives pouvant notamment « consister à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence » (Cass. com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067, LFP/Canal+). Cet arrêt a également précisé que la présomption irréfragable de l’article L. 481-2 du code de commerce, selon laquelle « une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire », ne saurait jouer en présence d’une simple décision de rejet de saisine par l’Autorité de la concurrence. En conséquence, le juge judiciaire conserve l’intégralité de son office pour caractériser l’existence d’un abus, y compris lorsque celui-ci prend la forme d’un refus d’accès à une infrastructure.

Dans un arrêt remarqué du 3 décembre 2025, la chambre commerciale a en outre précisé les critères d’appréciation du caractère excessif des prix pratiqués par l’entreprise en position dominante dans le contexte d’un accès à une infrastructure de réseau (Cass. com., 3 décembre 2025, n° 23-19.490, Onati). La Cour y énonce que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde ». Cette formulation consacre un critère dual, intégrant à la fois une approche par les coûts du fournisseur et une approche par la valeur pour le bénéficiaire, qui enrichit substantiellement les outils d’analyse du juge confronté à une pratique de prix excessif liée à l’accès à une ressource indispensable. Dès lors, le standard prétorien de la Cour de cassation, tout en s’inspirant du cadre européen, s’en détache par une prise en compte plus explicite de la situation du demandeur d’accès et de l’économie concrète du marché concerné.

B. Les implications contentieuses et la réparation du préjudice anticoncurrentiel

La mise en œuvre contentieuse de la théorie des infrastructures essentielles soulève des difficultés probatoires singulières qui ont donné lieu à une construction prétorienne soutenue de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Dans l’arrêt Orange Caraïbe du 1er mars 2023, précité, la Cour a jugé que « dès lors qu’elle a établi que différentes pratiques anticoncurrentielles se sont cumulées dans le temps et se sont mutuellement renforcées, contribuant toutes à un résultat global et unique constitué par l’obstacle au développement de la société victime de ces pratiques, c’est souverainement qu’une cour d’appel a décidé que l’évaluation de ce préjudice devait être effectuée de manière globale ». Cette solution consacre une méthode d’évaluation synthétique du préjudice qui trouve toute sa pertinence dans les situations de verrouillage d’infrastructure, où la multiplicité des comportements fautifs et la complexité de leurs interactions rendent illusoire une ventilation analytique du dommage. La Cour ajoutait que « le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle consiste en une limitation de ses ventes », ce dont il résulte que « ce préjudice dont le montant a, en l’espèce, été reconstitué par la mise en œuvre de méthodes contrefactuelles, admises par la doctrine économique et reposant nécessairement sur des hypothèses dont la pertinence a été débattue par les parties et analysée par l’arrêt, sur la base d’un fonctionnement du marché qui n’aurait pas été faussé par les comportements fautifs relevés, n’est pas une perte de chance mais un gain manqué ».

La Cour de cassation a également étendu le bénéfice de la présomption de l’article L. 481-2 au contentieux indemnitaire, facilitant ainsi l’action des victimes de pratiques anticoncurrentielles. Cette présomption irréfragable dispense le demandeur d’établir l’existence et l’imputabilité de la pratique dès lors qu’une décision de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours est devenue définitive sur ce point. Toutefois, ainsi que l’a précisé l’arrêt LFP/Canal+ du 25 septembre 2024, « aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants ». Par ailleurs, la responsabilité civile de droit commun, fondée sur l’article 1240 du code civil selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », demeure un fondement subsidiaire mais non négligeable pour les victimes de refus d’accès abusif à une infrastructure essentielle (article 1240 du code civil). L’articulation entre l’action indemnitaire fondée sur le droit spécial de la concurrence et celle fondée sur le droit commun de la responsabilité civile constitue à cet égard un enjeu contentieux majeur, qui invite les praticiens à une stratégie procédurale combinant ces deux fondements.

En amont du contentieux indemnitaire, l’Autorité de la concurrence dispose du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires en application de l’article L. 464-1 du code de commerce, lorsqu’une pratique anticoncurrentielle porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. La chambre commerciale, dans l’arrêt Onati du 3 décembre 2025, a validé le prononcé de telles mesures dans une situation où un opérateur historique de télécommunications avait imposé à un nouvel entrant un tarif d’itinérance représentant l’équivalent de la totalité de ses recettes annuelles. La Cour relevait que « si le choix de renoncer aux prestations d’itinérance résulte de la décision de la société Viti, elle y a été contrainte du fait de la disproportion de la part fixe mise à sa charge par la société Onati, de sorte que le lien de causalité est suffisamment établi entre la pratique dénoncée susceptible d’être anticoncurrentielle et les atteintes consistant en un risque d’éviction du nouvel entrant et l’altération de l’animation concurrentielle du marché considéré ». Or, cette configuration contentieuse, où le refus d’accès prend la forme non d’une abstention pure et simple mais d’une tarification prohibitive, illustre la porosité croissante entre la théorie des infrastructures essentielles et l’analyse des prix excessifs, deux figures de l’abus de position dominante que la pratique des affaires tend à rapprocher. En conséquence, la distinction doctrinale entre abus d’éviction et abus d’exploitation, pour structurante qu’elle demeure dans l’analyse théorique, s’estompe partiellement dans le traitement contentieux des situations de dépendance à une ressource indispensable.

La sanction des pratiques anticoncurrentielles liées au refus d’accès à une infrastructure revêt également une dimension procédurale que la chambre commerciale a récemment précisée. Dans son arrêt du 1er février 2023, la Cour a ainsi jugé que l’Autorité de la concurrence est compétente pour connaître de pratiques par lesquelles un ordre professionnel diffuse une méthode de calcul des prix et met en place un système de contrôle des prix par des mesures de contrainte, dès lors que ces pratiques ne relèvent pas de la mission de service public qui lui est confiée ni des prérogatives de puissance publique qui lui étaient conférées pour cette mission (Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844, Ordre des architectes). Cette solution, qui consacre une conception extensive de la compétence de l’Autorité, est transposable aux hypothèses dans lesquelles une entité investie de prérogatives de régulation sectorielle refuse l’accès à une infrastructure dont elle a la gestion. Dès lors, le partage des compétences entre l’Autorité de la concurrence et les autorités de régulation sectorielles, telles que l’Autorité de régulation des transports ou l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, constitue un paramètre déterminant de l’effectivité de la théorie des infrastructures essentielles.

Conclusion

La théorie des infrastructures essentielles, forgée par la Cour de justice il y a près de trois décennies, connaît aujourd’hui un renouvellement significatif de ses conditions d’application sous l’effet conjugué des arrêts Lietuvos, Lukoil Bulgaria et de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation. La distinction désormais acquise entre le refus d’accès passif, soumis au standard exigeant de l’arrêt Bronner, et le comportement actif de démantèlement ou de tarification prohibitive, relève d’une logique prétorienne plus générale de modulation du contrôle juridictionnel selon la gravité de l’atteinte portée au libre jeu de la concurrence. En conséquence, la vigilance des opérateurs économiques détenteurs d’infrastructures non duplicables, qu’ils les aient acquises par leurs mérites propres ou dans le cadre d’une privatisation, devra s’exercer à la lumière de cette jurisprudence désormais stabilisée mais toujours en mouvement.