Les mesures provisoires en droit des marques : l’office du juge de la mise en état à l’épreuve du commerce électronique transfrontalier
I. La dualité des instruments procéduraux au service de la protection provisoire des marques
A. Le référé-provision et les mesures provisoires sur requête : fondements et conditions
Le droit des marques offre aux titulaires de droits un arsenal procédural diversifié leur permettant d’obtenir, en amont de toute décision au fond, des mesures destinées à prévenir une atteinte imminente ou à faire cesser des actes argués de contrefaçon. L’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle dispose que toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon (article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle). Ce texte, issu de la transposition de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, confère au juge des référés le pouvoir d’interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon, de subordonner cette poursuite à la constitution de garanties ou encore d’ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre. La juridiction peut également accorder au demandeur une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable, ce qui confère à cette voie de droit une efficacité remarquable dans l’attente d’une décision définitive sur le fond du litige.
Par ailleurs, le même article permet à la juridiction civile compétente d’ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur. La saisine sur requête, qui déroge au principe du contradictoire, est subordonnée à une condition cumulative : les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, doivent rendre vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente. Ce standard de la vraisemblance, qui constitue le socle commun à l’ensemble des mesures provisoires en matière de propriété intellectuelle, permet d’opérer un filtrage des demandes tout en préservant la célérité inhérente à ces procédures. La juridiction saisie dispose ainsi d’un pouvoir d’appréciation qui, sans préjuger du fond, doit lui permettre de s’assurer que les mesures sollicitées reposent sur des indices suffisamment sérieux d’une atteinte aux droits du titulaire de la marque.
Or, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne a encadré ce pouvoir en imposant aux États membres de veiller à ce que les mesures provisoires soient subordonnées à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées, conformément à l’article 9 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Cette exigence, reprise à l’alinéa 6 de l’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle, assure un équilibre entre la protection provisoire des droits du titulaire de la marque et la préservation des intérêts du défendeur, lequel pourrait subir un préjudice considérable du fait de mesures d’interdiction prononcées sur la base d’une simple apparence de droit. Dès lors, le juge saisi d’une demande de mesures provisoires doit procéder à une appréciation concrète de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en mettant en balance, d’une part, la vraisemblance de l’atteinte alléguée et l’importance du préjudice susceptible d’en résulter pour le titulaire de la marque et, d’autre part, les conséquences potentiellement disproportionnées que les mesures sollicitées pourraient entraîner pour le défendeur.
B. L’office du juge de la mise en état : une compétence complémentaire pour les mesures provisoires
À côté de la voie du référé, le juge de la mise en état dispose, en vertu de l’article 789 du code de procédure civile, d’une compétence exclusive pour ordonner toutes mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que pour accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable (article 789 du code de procédure civile). Cette compétence, qui s’exerce dans le cadre d’une instance au fond déjà engagée, permet au juge de la mise en état de prononcer des mesures provisoires destinées à préserver les droits des parties pendant la durée de l’instruction, sans avoir à renvoyer ces dernières devant le juge des référés. L’articulation entre ces deux voies procédurales offre une souplesse remarquable aux titulaires de marques, qui peuvent ainsi adapter leur stratégie contentieuse aux spécificités de chaque espèce et aux nécessités de l’urgence.
Dès lors, lorsque l’action au fond a été engagée, le juge de la mise en état devient le seul compétent pour connaître des demandes de mesures provisoires, ce qui permet d’éviter une dispersion du contentieux et de garantir une cohérence dans le traitement des incidents. Cette compétence concurrente mais ordonnée dans le temps entre le juge des référés et le juge de la mise en état illustre la rationalisation de la procédure civile à laquelle le législateur a procédé, sans pour autant priver les justiciables de la possibilité d’obtenir rapidement des mesures conservatoires efficaces. L’ordonnance rendue le 9 juillet 2026 par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Paris, dans le litige opposant la société Lacoste à la plateforme Shein, constitue une illustration éclairante de l’étendue de ces pouvoirs : le magistrat a prononcé des mesures provisoires d’interdiction sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne, a accordé une provision de 110 000 euros à valoir sur la réparation du préjudice et a ordonné la publication de la décision sur la page d’accueil de la plateforme pendant un mois, manifestant ainsi la pleine mesure des prérogatives conférées au juge de la mise en état en matière de propriété intellectuelle.
II. L’appréciation des conditions de fond : entre vraisemblance de l’atteinte et exigence de proportionnalité
A. L’appréciation de la contrefaçon par imitation et la détermination du risque de confusion
L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services d’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque (article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle). L’appréciation de ce risque de confusion constitue le cœur de l’analyse à laquelle doit se livrer le juge saisi d’une demande de mesures provisoires, puisqu’il lui incombe de déterminer si les éléments de preuve produits rendent vraisemblable l’existence d’une atteinte aux droits du titulaire de la marque. Cette appréciation doit procéder d’une comparaison globale des signes en conflit, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants, et s’effectuer au regard de la perception qu’en a le consommateur d’attention moyenne du territoire concerné.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 19 mars 2025 rendu à propos de la marque « Tour de France », apporté des précisions essentielles sur les modalités de cette comparaison. La Cour a jugé que l’appréciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude, et que cette comparaison doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent (Com. 19 mars 2025, n° 23-18.728, Publié au Bulletin). En conséquence, le juge ne saurait introduire, au stade de la comparaison des signes, des considérations tirées des modalités d’exploitation de la marque, qui relèvent d’une étape distincte du raisonnement. Cette exigence de rigueur méthodologique, qui vaut tant pour le juge du fond que pour le juge des référés ou le juge de la mise en état saisi de mesures provisoires, garantit la prévisibilité et la sécurité juridique du contentieux des marques.
À cet égard, la protection renforcée accordée aux marques renommées par l’article L. 713-5 du même code élargit le champ de l’interdiction aux produits ou services non similaires, lorsque l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la notoriété de la marque, ou leur porte préjudice (article L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle). La Cour de cassation a, dans l’arrêt précité du 19 mars 2025, rappelé que certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquels ces marques ont été enregistrées et que, aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure, afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque. Cette jurisprudence, qui s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt Intel Corporation de la Cour de justice de l’Union européenne du 27 novembre 2008, confère aux marques jouissant d’une notoriété exceptionnelle une protection étendue dont le juge des mesures provisoires doit tenir compte dans l’appréciation de la vraisemblance de l’atteinte. La Cour de justice de l’Union européenne a, dans l’arrêt Intel Corporation du 27 novembre 2008, jugé que la protection des marques renommées instaure, en leur faveur, une protection plus étendue que celle prévue pour les marques ordinaires et que l’appréciation de l’existence d’un lien entre les marques en conflit doit prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque. Cette approche, que la chambre commerciale fait sienne, conduit le juge des référés ou le juge de la mise en état à apprécier avec une particulière vigilance l’existence d’un risque de confusion lorsque la marque invoquée bénéficie d’une notoriété qui dépasse le cercle des consommateurs habituels des produits ou services qu’elle désigne.
B. La loyauté procédurale et le principe de proportionnalité dans la mise en œuvre des mesures provisoires
L’efficacité des mesures provisoires en droit des marques ne saurait être dissociée d’une exigence fondamentale de loyauté procédurale, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a fait une condition essentielle de la régularité des mesures d’instruction sollicitées sur requête. Dans un arrêt du 6 décembre 2023, la Cour a jugé que celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée (Com. 6 décembre 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin). La Cour a approuvé l’arrêt qui annule un procès-verbal de saisie-contrefaçon lorsque le requérant s’était abstenu de présenter l’ensemble des faits objectifs de nature à permettre au juge d’appréhender complètement les enjeux du procès en vue duquel lui était demandée l’autorisation de faire procéder à cette mesure exorbitante de droit commun et, ainsi, d’exercer pleinement son pouvoir d’appréciation des circonstances de la cause.
Cette exigence de loyauté, que la Cour de cassation fonde sur la combinaison de l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 et de l’article 10 du code civil, impose au requérant de porter à la connaissance du juge l’ensemble des éléments objectifs pertinents, y compris ceux qui pourraient être défavorables à sa demande. La jurisprudence postérieure est venue préciser les conséquences des manquements à cette obligation. Dans un arrêt du 14 novembre 2024, la chambre commerciale a ainsi jugé qu’en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures sont annulées, posant ainsi le principe d’une nullité circonscrite aux opérations viciées (Com. 14 novembre 2024, n° 22-20.447, Publié au Bulletin). Cette solution, qui tempère la rigueur de la sanction par un cantonnement proportionné de la nullité, traduit la recherche d’un équilibre entre la protection des droits du défendeur et l’effectivité des mesures probatoires accordées au titulaire de la marque.
La cour d’appel de Bordeaux a, dans une ordonnance du 26 février 2025, rappelé avec netteté que la constatation de l’existence d’un trouble manifestement illicite au sens de l’article 873 du code de procédure civile n’est pas conditionnée par la constatation de l’urgence, laquelle n’est exigée qu’à l’article 872 du même code, et que l’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle aux pouvoirs du juge des référés de prescrire les mesures propres à faire cesser un trouble manifestement illicite (CA Bordeaux, 26 février 2025, n° 24/03492). Cette dissociation des conditions de l’urgence et du trouble manifestement illicite offre une souplesse procédurale significative en matière de contrefaçon de marque, où la caractérisation de l’illicéité du trouble peut, à elle seule, justifier le prononcé de mesures provisoires, indépendamment de toute démonstration d’une urgence particulière.
Par ailleurs, la chambre commerciale a, dans un arrêt du 26 mars 2025, rappelé que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). La Cour a précisé qu’un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente, tout en rappelant que la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon. Cette articulation des fondements juridiques trouve un écho particulier dans le cadre des mesures provisoires, où le demandeur peut cumuler les demandes fondées sur la contrefaçon de marque et sur la concurrence déloyale, sous réserve de caractériser des faits distincts au soutien de chaque prétention.
Au-delà des principes généraux de loyauté et de proportionnalité, la jurisprudence récente des cours d’appel a également précisé les conditions dans lesquelles le titulaire d’une marque peut solliciter le prononcé de mesures provisoires à l’encontre d’opérateurs établis en dehors du territoire national. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 1er avril 2025, a eu l’occasion de rappeler les règles gouvernant la compétence territoriale du juge français en matière de contrefaçon de marques commise par le biais d’internet, en retenant que le préjudice subi en France justifiait la compétence des juridictions françaises pour connaître de l’ensemble des actes de contrefaçon commis sur le territoire national, indépendamment du lieu d’établissement du défendeur (CA Rennes, 1er avril 2025, n° 23/05744). Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne relative à la compétence juridictionnelle en matière délictuelle, confère aux titulaires de marques une protection effective dans l’environnement numérique, où la localisation géographique de l’opérateur ne saurait constituer un obstacle à la mise en œuvre des mesures provisoires destinées à faire cesser les atteintes commises sur le territoire français.
De même, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 mars 2026, a eu l’occasion de se prononcer sur la portée de l’interdiction des actes de contrefaçon de marques dans le secteur du commerce de détail de produits de luxe, en jugeant que les actes d’importation, d’exposition et d’offre à la vente de produits revêtus d’un signe contrefaisant les marques Hermès constituaient des actes de contrefaçon au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle (CA Versailles, 25 mars 2026, n° 24/00326). Cette décision illustre la continuité du raisonnement juridictionnel entre le contentieux traditionnel de la contrefaçon dans les réseaux de distribution physiques et l’appréhension des nouvelles formes de diffusion des produits contrefaisants, dont les plateformes de commerce électronique constituent désormais le principal canal de distribution.
En définitive, l’office du juge statuant en matière de mesures provisoires en droit des marques s’inscrit dans un cadre procédural à la fois protecteur des droits des titulaires et respectueux des garanties fondamentales du procès équitable. La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui a érigé la loyauté procédurale en condition de validité des mesures sollicitées et la proportionnalité en principe directeur de leur mise en œuvre, assure un équilibre entre la nécessaire célérité de l’intervention judiciaire et la préservation des droits de la défense. L’émergence du commerce électronique transfrontalier, dont les plateformes constituent le vecteur principal, confère à ces principes une acuité renouvelée, dans la mesure où la détermination du périmètre territorial des mesures provisoires et l’appréciation du risque de confusion s’opèrent désormais dans un environnement numérique caractérisé par l’instantanéité de la diffusion des produits argués de contrefaçon et par la dilution des frontières nationales.
Conclusion
La dualité des voies procédurales offertes au titulaire de marque qui entend obtenir le prononcé de mesures provisoires, combinant le référé-provision de l’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle et l’office du juge de la mise en état défini à l’article 789 du code de procédure civile, constitue un dispositif cohérent dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement précisé les conditions de mise en œuvre. L’exigence de loyauté dans l’exposé des faits, le principe de proportionnalité des mesures sollicitées et la rigueur de l’appréciation du risque de confusion forment le triptyque sur lequel repose la légitimité de l’intervention provisoire du juge en matière de marques. La jurisprudence récente de la chambre commerciale, des cours d’appel et des juridictions du fond témoigne d’une maturation remarquable de ce cadre procédural, qui permet désormais aux opérateurs économiques de solliciter des mesures d’interdiction à l’échelle de l’Union européenne tout en garantissant aux défendeurs un contrôle juridictionnel effectif de la proportionnalité et de la régularité des mesures ordonnées. L’actualité du contentieux des marques, dont l’affaire opposant la société Lacoste à la plateforme Shein constitue une illustration récente et médiatisée, démontre la vitalité de ces instruments procéduraux et leur adaptation continue aux mutations du commerce électronique transfrontalier, qui constitue désormais le principal vecteur de diffusion des produits argués de contrefaçon.
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