La société en formation à l’épreuve de la jurisprudence commerciale : reprise des engagements et promesses de cession (2023-2026)
I. Le revirement du 29 novembre 2023 : l’assouplissement contrôlé des conditions de reprise des actes
A. L’abandon de l’exigence de mention expresse au profit de la recherche de l’intention commune
La période de formation des sociétés commerciales constitue, depuis l’origine du droit des groupements, un moment de fragilité juridique particulière. Les articles L. 210-6 du code de commerce (Legifrance) et R. 210-6 du même code (Legifrance) organisent, de longue date, les conditions dans lesquelles les engagements souscrits avant l’immatriculation de la société peuvent être repris par celle-ci une fois la personnalité morale acquise. Le dispositif légal repose sur une distinction fondamentale : les personnes ayant agi au nom ou pour le compte de la société en formation sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes accomplis, à moins que la société, après immatriculation, ne reprenne les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été contractés dès l’origine par la société. L’article 1843 du code civil (Legifrance) consacre un mécanisme analogue pour les sociétés civiles, avec solidarité pour les sociétés commerciales et sans solidarité dans les autres cas.
La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a fait évoluer ce régime de manière significative par une série de trois arrêts rendus le 29 novembre 2023, tous publiés au Bulletin et au Rapport annuel de la Cour. Dans le premier de ces arrêts, la Cour énonce désormais que, en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, le juge doit apprécier souverainement « par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, P+B+R). La Haute juridiction abandonne ainsi une jurisprudence séculaire exigeant, à peine de nullité, la mention expresse dans l’acte qu’il était conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, jurisprudence qui trouvait notamment son illustration dans des arrêts tels que Com., 22 mai 2001, n° 98-19.742, Com., 21 février 2012, n° 10-27.630, ou encore Com., 19 janvier 2022, n° 20-13.719.
Les trois espèces soumises à la chambre commerciale le 29 novembre 2023 illustrent la diversité des situations dans lesquelles la question de la reprise des actes peut se poser. Le pourvoi n° 22-12.865 concernait un bail commercial consenti à une société en formation, dont l’acte précisait que la société était « en cours d’identification au SIREN » mais avait été signé par les fondateurs en leur qualité de représentants de la société plutôt qu’au nom de celle-ci en formation. Le pourvoi n° 22-21.623 portait sur une promesse de vente d’un fonds de commerce conclue au profit d’une société en cours d’immatriculation. Le pourvoi n° 22-18.295 intéressait un contrat de prestation de services souscrit pour le compte d’une société à responsabilité limitée non encore immatriculée. Dans ces trois hypothèses, la cour d’appel avait annulé les actes litigieux pour défaut de mention expresse, et dans les trois cas, la Cour de cassation a censuré cette solution en consacrant le nouveau principe d’appréciation souveraine de la commune intention des parties.
La Cour motive ce revirement par un constat pragmatique et lucide. Elle relève que l’exigence de mention expresse, qui ne résulte pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, produisait des « effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements ». La Cour ajoute que cette solution « a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur ». Par ailleurs, dans le même arrêt, la chambre commerciale précise que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation « n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux ».
À cet égard, le revirement du 29 novembre 2023 s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de la chambre commerciale tendant à faire prévaloir la sécurité des transactions et le respect de la parole donnée sur un formalisme excessif. La recherche de la commune intention des parties devient le critère cardinal, substituant à une règle de nullité automatique une appréciation judiciaire circonstanciée. Cette évolution renforce la prévisibilité du droit des sociétés en formation et protège les cocontractants de bonne foi contre les stratégies d’instrumentalisation du formalisme à des fins dilatoires. La trilogie du 29 novembre 2023, qui comporte également les pourvois n° 22-21.623 et n° 22-18.295, tous deux également publiés au Bulletin et au Rapport (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, P+B+R) (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, P+B+R), décline ce même principe dans des contextes factuels différents, confirmant la généralité de la solution nouvelle et sa vocation à régir l’ensemble des actes conclus avant immatriculation.
B. La portée de l’assouplissement : entre sécurité juridique et responsabilité des fondateurs
La trilogie du 29 novembre 2023 ne constitue pas pour autant une remise en cause du principe même de distinction entre la personne de l’associé fondateur et la société à naître. Le revirement ne dispense aucunement les parties de la rigueur requise dans la rédaction des actes antérieurs à l’immatriculation. Il confère simplement au juge le pouvoir de sauver l’acte de la nullité lorsque l’ensemble des circonstances démontre que la commune intention des parties était bien de contracter au nom ou pour le compte de la société en formation. La Cour de cassation rappelle, dans sa motivation, que la jurisprudence antérieure « reposait sur le caractère dérogatoire du système instauré par la loi » et « visait à assurer la sécurité juridique » en protégeant à la fois le tiers cocontractant et la personne physique agissant pour le compte de la société.
Dès lors, la portée de ce revirement doit être comprise avec nuance. L’assouplissement opéré ne saurait être interprété comme une invitation à négliger le formalisme légal. La signature des statuts, dont l’article R. 210-6 du code de commerce indique qu’elle emporte reprise des engagements par la société lorsque celle-ci a été immatriculée, conserve toute son importance pratique. L’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, annexé aux statuts, demeure le vecteur privilégié de la reprise rétroactive des engagements. En conséquence, la nouvelle jurisprudence offre un filet de sécurité aux actes défectueux, mais ne remplace pas la diligence rédactionnelle des praticiens du droit des sociétés.
L’un des apports essentiels de cette évolution réside dans la clarification de l’office du juge. La Cour de cassation précise que l’appréciation de la commune intention des parties relève du pouvoir souverain des juges du fond, ce qui exclut tout contrôle disciplinaire de la qualification juridique par la Cour suprême, tout en imposant aux cours d’appel une motivation circonstanciée prenant en compte l’ensemble des éléments intrinsèques et extrinsèques à l’acte. Les juridictions du fond ne peuvent plus se borner à constater l’absence de mention expresse pour annuler l’acte ; elles doivent désormais rechercher activement si les parties avaient néanmoins l’intention commune de contracter pour le compte de la société en formation. Ce renversement de perspective, qui fait passer le juge d’une logique d’annulation à une logique d’interprétation, constitue un approfondissement significatif du contrôle juridictionnel des actes préparatoires à la constitution des sociétés commerciales.
L’innovation majeure réside dans l’abandon du caractère automatique de la sanction pour défaut de mention expresse. Le juge du fond dispose désormais d’un pouvoir souverain d’appréciation, qui l’oblige à examiner l’ensemble des circonstances de l’espèce avant de prononcer la nullité de l’acte. Cette approche, plus conforme à l’économie générale du droit des obligations contemporain, permet d’éviter que des arguments de pure forme ne l’emportent sur la réalité des engagements contractés. La chambre commerciale rejoint ainsi une tendance doctrinale ancienne, qui appelait de ses vux un tel infléchissement depuis plusieurs décennies, et que l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats avait déjà consacrée pour la promesse unilatérale de vente à l’article 1124 du code civil (Legifrance), dont l’alinéa 2 dispose que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».
Par ailleurs, la trilogie de 2023 a été immédiatement perçue par les commentateurs comme un signal fort adressé aux juridictions du fond. La cour d’appel de Dijon, dont l’arrêt est censuré par la décision n° 22-12.865, avait annulé un bail commercial au motif que le contrat avait été signé par les fondateurs « en leur qualité de représentants de la société » et non « au nom de cette société en formation ». La Cour de cassation lui reproche de n’avoir pas recherché si, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que le bail fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation. Cette solution rappelle aux praticiens que la substance doit prévaloir sur la forme, sans pour autant dispenser d’une rédaction minutieuse des actes préparatoires à la constitution sociale.
II. La consolidation d’un équilibre par les décisions ultérieures (2024-2026)
A. La confirmation des exigences formelles du mécanisme de reprise par l’arrêt du 18 juin 2025
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 18 juin 2025, publié au Bulletin, vient préciser les contours du mécanisme de reprise en énonçant un principe de portée générale : « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement », celle-ci devant « satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation » (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, P+B). Cette décision, qui porte cassation partielle d’un arrêt de la cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion, rappelle avec force que l’assouplissement de 2023 ne saurait être interprété comme une dispense générale de tout formalisme.
La reprise des engagements ne peut se faire par simple manifestation implicite de volonté. Elle doit emprunter la voie tracée par les textes : soit la signature des statuts annexant l’état des actes accomplis, soit un mandat exprès donné par les actionnaires lors de la constitution, soit une décision expresse de reprise postérieure à l’immatriculation. La Cour censure l’arrêt d’appel pour défaut de réponse aux conclusions, le juge du fond n’ayant pas examiné le moyen subsidiaire fondé sur l’enrichissement sans cause, alors même que la reprise formelle des engagements souscrits pour le compte de la société Le Mont-Blanc n’était pas établie. L’espèce concernait une reconnaissance de dette souscrite durant la période de formation de la société, pour laquelle le créancier invoquait, à titre subsidiaire, un enrichissement sans cause de la société immatriculée.
Or, cette décision illustre la recherche d’un point d’équilibre par la chambre commerciale. D’un côté, le revirement de 2023 assouplit les conditions d’examen de la validité des actes conclus avant l’immatriculation, en permettant au juge de sauver les actes dont la rédaction serait imparfaite si la commune intention des parties ne fait aucun doute. De l’autre, l’arrêt de 2025 réaffirme que la reprise elle-même ne saurait être présumée : elle demeure soumise à un formalisme substantiel, destiné à garantir la transparence du processus et la protection de l’ensemble des parties prenantes, créanciers comme associés. En conséquence, le créancier qui a traité avec une société en formation doit vérifier que la reprise des engagements a été régulièrement effectuée selon les modalités légales, à défaut de quoi il ne pourra agir que contre les personnes physiques ayant souscrit l’acte.
Cette dualité confère au régime de la société en formation une cohérence renouvelée, où la souplesse initiale dans l’appréciation de la validité de l’acte est contrebalancée par la rigueur maintenue lors de la phase de reprise. Le message adressé aux praticiens est limpide : la rédaction approximative des actes préparatoires peut être rattrapée par le juge au stade de l’examen de l’intention commune, mais l’absence de formalisation de la reprise par la société immatriculée demeure fatale. La chambre commerciale préserve ainsi l’architecture fondamentale du droit des sociétés, fondée sur la distinction entre la personne morale et ses membres, tout en adaptant les solutions aux réalités de la pratique des affaires.
Il importe de souligner que la rigueur maintenue par l’arrêt du 18 juin 2025 s’inscrit dans le prolongement direct de la logique protectrice du dispositif légal. Les articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce instituent en effet un mécanisme dérogatoire au droit commun de la représentation, en permettant la substitution rétroactive d’un débiteur à un autre sans novation. Ce caractère exorbitant justifie que les conditions de la reprise soient strictement encadrées et que la seule volonté implicite des parties ne suffise pas à l’établir. La solution de l’arrêt du 18 juin 2025 confirme ainsi que la chambre commerciale n’entend pas déconstruire le régime légal de la reprise des engagements, mais seulement en assouplir le volet relatif à la formation initiale du lien contractuel. Cette distinction subtile entre la validité de l’acte préparatoire et la régularité de sa reprise constitue désormais la pierre angulaire du droit des sociétés en formation.
B. L’articulation avec les promesses de cession et la qualité d’associé dans la société en formation
L’arrêt du 11 février 2026, rendu par la chambre commerciale dans une espèce relative aux promesses de cession de parts sociales consenties avant l’immatriculation d’une société à responsabilité limitée, apporte un éclairage complémentaire sur la qualité d’associé durant la période de formation. La Cour énonce, au visa de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 et des articles L. 223-2 et L. 223-6 du code de commerce, que « la signature des statuts suffit à conférer aux signataires la qualité d’associé, lesquels sont, dès lors, en mesure de s’engager en cette qualité nonobstant le fait, d’une part, que la société n’a pas encore été immatriculée, d’autre part, que les signataires n’ont pas libéré leur apport en capital » (Cass. com., 11 fév. 2026, n° 24-18.698). La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait retenu que l’agrément donné par deux des trois fondateurs à l’entrée d’un troisième dans le capital social n’avait pu avoir d’efficacité juridique, dès lors que ces derniers n’avaient pas encore effectué leurs apports ni souscrit de parts sociales à la date des promesses de cession.
Par ailleurs, la même décision rappelle que les promesses de cession de parts sociales consenties durant la période de formation engagent définitivement leurs signataires. La Cour censure l’arrêt d’appel qui avait refusé la réalisation forcée de la cession au motif que les règles d’agrément statutaire n’avaient pas été respectées, en énonçant que « les cédants ne pouvaient se soustraire aux obligations qu’ils avaient contractées dans les promesses de cession de parts sociales ». Cette solution s’inscrit dans la continuité de l’arrêt de revirement du 15 mars 2023, par lequel la chambre commerciale avait jugé que « le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, P+B), abandonnant ainsi une jurisprudence ancienne qui admettait la rétractation du promettant avant la levée d’option et privait le bénéficiaire de l’exécution forcée en nature du contrat promis.
A cet égard, la décision du 15 mars 2023 mérite une attention particulière, car elle illustre le soin avec lequel la chambre commerciale motive ses revirements de jurisprudence au regard des exigences conventionnelles. La Cour relève que « les exigences de la sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas de droit acquis à une jurisprudence constante » et que « une évolution de jurisprudence n’est pas en soi contraire à une bonne administration de la justice, dans la mesure où l’absence d’une approche dynamique et évolutive serait susceptible d’entraver tout changement ou amélioration ». La Haute juridiction prend également soin de relever que le législateur est intervenu par l’ordonnance du 10 février 2016 pour modifier la sanction de la rétractation illicite du promettant, confirmant ainsi les doutes préexistants quant au bien-fondé de la jurisprudence antérieure.
En conséquence, la chambre commerciale construit un ensemble cohérent autour de la notion de société en formation. La signature des statuts est l’acte fondateur qui confère la qualité d’associé et permet aux signataires de s’engager en cette qualité, même avant l’immatriculation et même sans libération du capital. Les promesses de cession souscrites au cours de cette période sont irrévocables et leurs signataires ne peuvent s’y soustraire. La société immatriculée peut reprendre les engagements souscrits en son nom, et le juge dispose désormais du pouvoir d’apprécier souverainement, au regard de l’ensemble des circonstances, si l’intention des parties était bien de contracter pour la société en formation. Cette architecture jurisprudentielle, patiemment édifiée par la chambre commerciale, offre aux acteurs économiques un cadre juridique à la fois souple dans l’appréciation des actes préparatoires et rigoureux dans les conditions de la reprise des engagements par la personne morale.
Conclusion
La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a, par une série de décisions remarquées rendues entre 2023 et 2026, profondément rénové le régime des actes accomplis au cours de la période de formation des sociétés commerciales. Le revirement du 29 novembre 2023 constitue le point d’orgue de cette évolution, en substituant à la nullité automatique des actes dépourvus de mention expresse une appréciation judiciaire de la commune intention des parties. Cette solution, immédiatement saluée par la doctrine, a été complétée par l’arrêt du 18 juin 2025 qui rappelle que la reprise des engagements demeure soumise aux formalités légales et réglementaires, et par celui du 11 février 2026 qui consacre la qualité d’associé dès la signature des statuts et l’irrévocabilité des promesses de cession souscrites durant la période de formation. L’équilibre ainsi atteint confère au droit des sociétés en formation une sécurité juridique renforcée, au service des créateurs d’entreprise comme de leurs cocontractants.
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