La société en participation et la société créée de fait : le droit commun des sociétés sans personnalité morale à l’épreuve de la chambre commerciale (2023-2026)
I. L’absence de personnalité morale, trait distinctif de la société en participation
A. Le principe de l’absence d’immatriculation et ses conséquences juridiques
Aux termes de l’article 1871 du Code civil, les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors « société en participation ». Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Cette disposition consacre au sein même du droit des sociétés l’existence de groupements dépourvus de personnalité juridique, dont l’existence demeure occulte à l’égard des tiers. La société en participation échappe ainsi au principe général énoncé par l’article 1842 du même code, selon lequel les sociétés autres que les sociétés en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette distinction fondamentale dans un arrêt publié au Bulletin du 29 novembre 2023. Elle y affirme que « l’attribution du numéro Siren par l’Institut national de la statistique et des études économiques, qui n’est destiné qu’à l’identification de la société auprès des administrations et des personnes ou organismes énumérés à l’article 1er de la loi n° 94-126 du 11 février 1994, ne conditionne pas l’acquisition de sa personnalité juridique » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-16.463, Publié au Bulletin). L’attribution d’un identifiant Siren à une société en participation, qui peut survenir dans le cadre de ses obligations fiscales, ne saurait donc lui conférer rétroactivement la personnalité morale que la loi lui refuse par principe.
L’absence de personnalité morale emporte des conséquences décisives sur le régime des biens affectés à l’activité commune. Selon l’article 1872 du Code civil, à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société. Il peut en outre être convenu que l’un des associés est, à l’égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu’il acquiert en vue de la réalisation de l’objet social. Cette architecture patrimoniale, fondée sur l’indivision conventionnelle ou la propriété individuelle, se distingue radicalement du patrimoine d’affectation dont bénéficient les sociétés immatriculées. La société en participation n’a pas de patrimoine propre : elle ne peut ni acquérir, ni aliéner, ni ester en justice en son nom.
Par ailleurs, le principe de liberté contractuelle irrigue l’ensemble du régime de la société en participation. Les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société, sous la seule réserve des dispositions impératives énumérées limitativement par l’article 1871 du Code civil, au nombre desquelles figurent les articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 alinéa 2, 1844 alinéa 1er et 1844-1 alinéa 2. La société en participation peut ainsi être civile ou commerciale selon la nature de son activité, sans que cette qualification n’emporte d’obligation d’immatriculation. C’est aux associés qu’il appartient de déterminer souverainement, par leur contrat, les règles de fonctionnement interne de leur groupement. Cette liberté statutaire connaît toutefois une limite essentielle tenant à la prohibition des clauses léonines, qui priveraient un associé de toute participation aux bénéfices ou l’exonéreraient de toute contribution aux pertes.
L’article 1872-1 du Code civil, pièce maîtresse du dispositif, détermine le régime d’engagement des associés à l’égard des tiers. Le principe est celui de l’engagement personnel et individuel : chaque associé contracte en son nom propre. Toutefois, lorsque les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, le législateur institue une responsabilité solidaire entre eux pour les obligations nées des actes accomplis en cette qualité, à la condition que la société soit commerciale. Ce mécanisme de solidarité, qui constitue une exception au principe de l’effet relatif des contrats, vise à protéger les tiers qui ont légitimement cru contracter avec une entité dotée de la personnalité morale. La cour d’appel de Rennes en a fait une application rigoureuse dans son arrêt du 16 décembre 2025, en retenant que le cocontractant ayant signé un contrat en se qualifiant de gérant d’une société créée de fait devait répondre personnellement des engagements souscrits (CA Rennes, 16 déc. 2025, n° 25/00038).
B. La distinction avec les sociétés immatriculées et la question de la survie de la personnalité morale
La frontière entre la société en participation et la société immatriculée est en principe étanche : l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés constitue le seuil d’acquisition de la personnalité morale. La chambre commerciale en a tiré toutes les conséquences dans un arrêt important du 29 novembre 2023, publié au Bulletin et au Rapport, aux termes duquel il résulte des articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce « que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, Publié au Bulletin et au Rapport). Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant son immatriculation sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits.
Or, la Cour de cassation a, par ce même arrêt du 29 novembre 2023, opéré un revirement de jurisprudence remarqué en matière de reprise des actes accomplis durant la période de formation. Abandonnant l’exigence d’une mention expresse selon laquelle l’acte est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, la chambre commerciale a énoncé qu’« il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, précité). Ce revirement, qui substitue une appréciation in concreto de l’intention commune des parties à un formalisme strict, rapproche paradoxalement le régime de la société en formation de la souplesse probatoire qui caractérise la société en participation, laquelle « peut être prouvée par tous moyens » selon l’article 1871 précité.
La question de la survie de la personnalité morale après dissolution d’une société immatriculée a également été précisée par la chambre commerciale dans un arrêt du 20 septembre 2023, publié au Bulletin. Aux termes de cette décision, « il résulte de l’article L. 237-2 du code de commerce que la personnalité morale d’une société dissoute subsiste aussi longtemps que ses droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés ». La Cour censure l’arrêt d’appel qui avait dit nul l’appel d’une société pour défaut de capacité d’ester en justice, alors que « l’action exercée contre cette société au titre du contrat de bail révélait que les droits et obligations nés de ce contrat étaient susceptibles de ne pas avoir été intégralement liquidés, ce dont résultait la survie de la personnalité morale de cette société pour les besoins de leur liquidation, en dépit de sa radiation du registre du commerce et des sociétés » (Cass. com., 20 sept. 2023, n° 21-14.252, Publié au Bulletin). Cette solution protège les droits des créanciers sociaux qui, à défaut, se trouveraient privés de débiteur par le seul effet de la radiation, mais elle ne concerne que les sociétés ayant eu la personnalité morale, à l’exclusion des sociétés en participation qui, par nature, n’en ont jamais disposé.
II. La société créée de fait, qualification judiciaire au service de la réalité économique
A. Les critères cumulatifs de la société créée de fait : apports, affectio societatis, participation aux résultats
L’article 1873 du Code civil dispose que les dispositions du chapitre relatif à la société en participation « sont applicables aux sociétés créées de fait ». La société créée de fait est une construction prétorienne qui permet au juge de qualifier de société un groupement qui n’en a ni la forme, ni l’immatriculation, mais qui en présente les caractéristiques substantielles. Elle obéit aux mêmes règles que la société en participation, notamment quant à l’absence de personnalité morale et au régime d’engagement des associés à l’égard des tiers.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 12 mars 2026, a livré une synthèse remarquable des critères de la société créée de fait. Aux termes de cette décision, « il s’infère des articles 1832 et 1873 du code civil que l’existence d’une société créée de fait, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ». La cour précise immédiatement que « ces éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Cette exigence d’établissement séparé de chaque condition constitutive évite qu’un glissement insidieux ne conduise le juge à présumer l’affectio societatis du simple constat d’apports réciproques, ou la volonté de partager les pertes de la seule existence de bénéfices communs.
S’agissant des apports, la cour d’Orléans a relevé que la preuve de versements en numéraire, conjuguée à l’absence de tout acte de prêt, d’échéancier ou de reconnaissance de dette, établissait que les fonds versés constituaient bien des apports et non de simples avances remboursables. Le dirigeant d’une des sociétés avait d’ailleurs lui-même qualifié les sommes de « mon apport » dans un message électronique, ce qui excluait toute qualification alternative. Concernant l’affectio societatis, la cour a retenu que les décisions structurantes de l’opération commune « ont été discutées et arrêtées conjointement par les dirigeants respectifs », que les parties « ont mis en place un outil de commercialisation, à savoir un site internet dédié à la vente », et qu’elles « s’étant comportées comme des associés en participant aux choix essentiels de l’opération et en organisant conjointement son exploitation, l’intention de s’associer à une entreprise commune est établie » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507, précité).
Quant à la participation aux résultats, la cour d’appel a souligné une dimension souvent négligée de la notion. Si la vocation à participer aux bénéfices se déduit assez naturellement du comportement des parties, l’intention de partager les pertes suppose une analyse plus fine. La cour énonce que « l’intention de partager les pertes implique seulement que le remboursement des sommes engagées dans l’opération ne soit pas garanti et soit dépendant du succès de l’opération ». En d’autres termes, l’intention de partager les pertes « ne suppose rien de plus que l’acceptation d’un aléa économique qui se traduit, en cas d’échec, par une participation aux pertes » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507, précité). Cette définition, qui repose sur l’acceptation d’un risque économique plutôt que sur un engagement formel de contribuer aux pertes, est conforme à la conception classique de l’article 1832 du Code civil selon lequel « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 16 décembre 2025, a rappelé cette même exigence en présence d’une société créée de fait entre personnes physiques exploitant une pizzeria. Relevant que la société en cause « est créée de fait et n’a donc pas de personnalité juridique », la cour en a déduit que le créancier était fondé à poursuivre en paiement le seul associé identifié « en son nom propre » (CA Rennes, 16 déc. 2025, n° 25/00038). L’absence de personnalité morale de la société créée de fait a ainsi pour conséquence directe que les créanciers ne disposent d’aucun patrimoine social sur lequel exercer leurs poursuites et doivent se tourner vers les associés pris individuellement.
B. Les effets de la reconnaissance judiciaire : dissolution, liquidation et engagement des associés à l’égard des tiers
La reconnaissance judiciaire d’une société créée de fait est lourde de conséquences pratiques. Elle commande en premier lieu l’application du régime des sociétés en participation, lequel régit tant les rapports entre associés que les relations avec les tiers. L’article 1872-1 du Code civil énonce à cet égard le principe cardinal selon lequel « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers ». Ce principe connaît toutefois des tempéraments significatifs. Si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité si la société est commerciale. Il en est de même de l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.
La cour d’appel de Rennes a fait application de ces dispositions dans l’arrêt précité du 16 décembre 2025. Après avoir constaté que la société créée de fait n’avait pas de personnalité morale, elle a retenu que « la société Locam est fondée à poursuivre en paiement Mme [G] seule et en son nom propre », dès lors que celle-ci avait signé le contrat en se qualifiant de gérante et en précisant le numéro Siret de la société (CA Rennes, 16 déc. 2025, n° 25/00038, précité). Cette solution illustre le mécanisme de l’article 1872-1 du Code civil : le participant qui agit ostensiblement en qualité d’associé au vu et au su du tiers est engagé, même s’il entendait n’agir qu’au nom d’une entité dépourvue d’existence juridique.
En second lieu, la reconnaissance d’une société créée de fait emporte, lorsque l’activité commune a cessé ou que la mésentente entre associés paralyse son fonctionnement, l’obligation de prononcer sa dissolution. La cour d’appel d’Orléans, dans son arrêt du 12 mars 2026, a ainsi prononcé la dissolution de la société créée de fait « à la date du 30 novembre 2020 qui correspond à la rupture des relations entre associés », et rappelé que « la dissolution de la société entraîne sa liquidation » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507, précité). La cour a précisé que les apports « ne pourraient être repris qu’après l’apurement des comptes et l’établissement des droits de chaque associé », et a ordonné une expertise afin de reconstituer l’actif et le passif de l’entreprise commune.
Cette solution met en lumière un paradoxe du régime de la société créée de fait : alors même qu’elle est dépourvue de personnalité morale, sa dissolution obéit aux mêmes règles que celles applicables aux sociétés immatriculées. La cour d’Orléans a en effet visé l’article L. 237-2 du code de commerce, applicable à cette société créée de fait à caractère commercial, pour en déduire que la dissolution entraîne liquidation. Les apports ne peuvent être repris qu’après établissement des comptes, ce qui suppose la reconstitution préalable de l’actif et du passif social. La circonstance que le groupement n’ait jamais été immatriculé ne dispense donc pas les associés d’une reddition de comptes complète, sous le contrôle du juge, avant toute reprise de leurs apports respectifs.
Par ailleurs, et de manière plus générale, le droit commun des sociétés, tel qu’il résulte de l’article 1832 du Code civil, impose que toute société soit « instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». La société créée de fait n’échappe pas à cette définition : elle constitue la sanction judiciaire d’un comportement qui, en dépit de l’absence de statuts écrits et d’immatriculation, réunit les éléments substantiels du contrat de société. Comme l’a rappelé la cour d’Orléans dans l’arrêt du 12 mars 2026, « par application des articles 1871-1 et 1873 du code civil, les rapports entre les deux associés de cette société à caractère commercial sont régis, en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507, précité). Le renvoi au régime de la société en nom collectif, qui est la forme la plus rigoureuse du droit des sociétés commerciales en matière de responsabilité des associés, témoigne de la sévérité du traitement réservé par le juge aux sociétés créées de fait.
Conclusion
La société en participation et la société créée de fait occupent une place singulière dans le paysage du droit des sociétés. Dépourvues de personnalité morale, elles échappent aux formalités constitutives des sociétés immatriculées mais se trouvent soumises, en contrepartie, à un régime de responsabilité personnelle et indéfinie des associés à l’égard des tiers. La jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel, de 2023 à 2026, a précisé les contours de ces deux formes sociales en clarifiant les critères de la société créée de fait, en assouplissant le formalisme de la reprise des actes accomplis durant la période de formation des sociétés immatriculées, et en rappelant les conséquences de l’absence de personnalité morale sur l’engagement des associés. La pratique notariale et celle des avocats d’affaires se trouvent ainsi confortées dans la nécessité d’une rédaction rigoureuse des conventions de société en participation, seule à même de prévenir les risques de qualification de société créée de fait et d’engagement solidaire des participants. La jurisprudence récente démontre que le juge, loin de se cantonner à un contrôle formel, s’attache à la réalité des comportements et des intentions des parties pour restituer aux situations de fait leur véritable qualification juridique, faisant de la société créée de fait un instrument de régulation économique autant qu’une sanction de l’inobservation des règles constitutives du droit des sociétés. L’attention portée par la chambre commerciale à la substance économique des relations entre les parties, au-delà des apparences formelles, constitue le fil conducteur d’une jurisprudence qui, sur ce terrain comme sur d’autres, privilégie la réalité sur l’apparence.
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