La société en participation et la société créée de fait : absence de personnalité morale et contentieux de la qualification devant la chambre commerciale (2020-2026)
Le droit français des sociétés repose sur une summa divisio fondamentale entre les sociétés dotées de la personnalité morale, qui l’acquièrent par leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés, et les sociétés qui en sont dépourvues. Parmi ces dernières figure la société en participation, régie par les articles 1871 à 1873 du Code civil, dont le trait distinctif réside précisément dans l’absence d’immatriculation et, corrélativement, dans l’absence de personnalité morale. Cette forme sociale, souvent méconnue des praticiens, n’en suscite pas moins un contentieux nourri devant la chambre commerciale, notamment lorsqu’il s’agit de qualifier une relation contractuelle de société créée de fait ou de déterminer l’étendue des engagements des associés à l’égard des tiers. L’intérêt pratique de la matière est considérable : la qualification de société créée de fait emporte des conséquences patrimoniales majeures, tant pour les associés entre eux que dans leurs rapports avec les créanciers. L’analyse de la jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel permet de dresser un état des lieux du droit positif et d’identifier les lignes de force qui gouvernent cette matière.
I. L’absence de personnalité morale, trait distinctif de la société en participation
A. Le choix conventionnel de ne pas immatriculer la société et ses conséquences juridiques
Aux termes de l’article 1871 du Code civil, les associés « peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée », la société étant alors dite « société en participation ». Ce texte pose un principe de liberté conventionnelle : les associés choisissent librement de ne pas faire acquérir à leur groupement la personnalité morale. La société en participation n’est pas soumise à publicité et peut être prouvée par tous moyens, y compris par simple témoignage ou par des échanges de correspondances. L’article 1871 précise que les associés « conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2e alinéa), 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2e alinéa) » du Code civil. Il en résulte que la société en participation demeure soumise aux principes fondamentaux du contrat de société, et notamment à la prohibition des clauses léonines.
L’absence de personnalité morale produit des effets radicaux que la chambre commerciale rappelle avec constance. Dans un arrêt du 29 novembre 2023, la Cour de cassation a jugé que, selon l’article 1842 du Code civil, « les sociétés autres que celles en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation », pour en déduire que « l’attribution du numéro Siren par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), qui n’est destiné qu’à l’identification de la société auprès des administrations et des personnes ou organisations énumérées à l’article 1er de la loi n° 94-126 du 11 février 1994, ne conditionne pas l’acquisition de la personnalité juridique » (Cass. com., 29 nov. 2023, n°22-16.463, Publié au Bulletin). Cette décision confirme que l’attribution d’un numéro Siren, simple identifiant administratif, ne saurait suppléer l’absence d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, seule de nature à conférer la personnalité morale.
Par ailleurs, l’article 1872 du Code civil organise la propriété des biens dans le cadre de la société en participation. Chaque associé « reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société » à l’égard des tiers. Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société, ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société, ainsi que ceux que les associés auraient convenu de mettre en indivision. Ce régime dérogatoire au droit commun des sociétés explique que la société en participation soit fréquemment utilisée dans des opérations ponctuelles, telles que des coparticipations industrielles ou commerciales, où les associés entendent conserver la maîtrise de leurs apports sans créer une personne morale distincte.
La liberté probatoire constitue un autre trait marquant du régime de la société en participation. L’article 1871 du Code civil dispose expressément que la société en participation « peut être prouvée par tous moyens ». Cette règle, qui déroge aux exigences de l’article 1359 du Code civil en matière de preuve des actes juridiques, s’explique par l’absence de formalisme inhérente à cette forme sociale. Elle permet au juge, saisi d’une demande de qualification de société créée de fait, de se fonder sur l’ensemble des éléments de preuve produits par les parties, qu’il s’agisse de témoignages, de correspondances, de relevés bancaires ou de messages échangés via des applications de messagerie instantanée. La chambre commerciale a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 10 février 2021, que cette liberté probatoire ne dispense pas le demandeur d’établir la réunion des conditions de fond du contrat de société telles que définies par l’article 1832 du Code civil (Cass. com., 10 fév. 2021, n°19-10.006, Publié au Bulletin).
B. La double modalité d’engagement des associés à l’égard des tiers
L’article 1872-2 du Code civil établit une distinction fondamentale entre deux régimes d’engagement des associés à l’égard des tiers, selon que la société en participation est occulte ou ostensible. Dans le premier cas, chaque associé « contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers ». Cette règle protège l’associé qui agit sans révéler l’existence de la société : il n’est tenu que des obligations qu’il a personnellement souscrites, à l’exclusion de celles contractées par les autres participants. Dans le second cas, « si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ».
La cour d’appel de Rennes a fait application de ces dispositions dans un arrêt du 16 décembre 2025, à l’occasion d’un litige opposant une société de location de site internet à la gérante d’une pizzeria exploitée sous la forme d’une société créée de fait. La cour a d’abord rappelé le texte de l’article 1872-2, puis a constaté que « la société Buon Appetito n’a pas de personnalité morale et, en l’absence d’identification d’un autre associé », la société créancière était « fondée à poursuivre en paiement Mme [G] seule et en son nom propre » (CA Rennes, 16 déc. 2025, n°25/00038). Cette décision illustre la rigueur du mécanisme : en l’absence de personnalité morale, le créancier peut rechercher la responsabilité personnelle de l’associé, sans avoir à démontrer l’existence d’une faute distincte de celui-ci.
Le même article 1872-2 prévoit deux autres hypothèses d’engagement élargi : l’associé qui, « par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard » est également tenu, de même que celui « dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit ». Ces dispositions traduisent une volonté de protection des tiers contractants, lesquels ne sauraient pâtir de l’opacité inhérente à une structure dépourvue de personnalité morale. La chambre commerciale veille ainsi à maintenir un équilibre entre la liberté contractuelle des associés et la sécurité juridique des tiers.
II. La société créée de fait, révélateur contentieux du contrat de société
A. Les trois conditions cumulatives de la qualification judiciaire
La société créée de fait constitue une construction prétorienne qui permet au juge de qualifier de société une relation contractuelle que les parties n’ont pas formalisée comme telle. L’article 1873 du Code civil dispose que les règles de la société en participation sont « applicables aux sociétés créées de fait ». Il s’infère des articles 1832 et 1873 du Code civil, ainsi que le rappelle la cour d’appel d’Orléans dans un arrêt remarquablement motivé du 12 mars 2026, que « l’existence d’une société créée de fait, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ». Et la cour d’ajouter que « ces éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres » (CA Orléans, 12 mars 2026, n°24/00507).
La preuve de la société créée de fait obéit au principe de liberté de la preuve. L’arrêt de la cour d’appel d’Orléans précité en fournit une illustration éclatante. En l’espèce, deux sociétés avaient entrepris, durant la pandémie de Covid-19, une activité commune d’importation et de distribution d’équipements de protection individuelle et de gel hydroalcoolique. Pour établir l’existence de la société créée de fait, la demanderesse produisait des messages échangés via l’application WhatsApp, des courriels et des témoignages. La cour a jugé que « la preuve de l’existence d’une société créée de fait pouvant être établie par tous moyens, ces messages échangés via l’application WhatsApp doivent être pris en considération, avec les courriers électroniques et les témoignages produits ».
S’agissant de la première condition, celle des apports, la cour d’Orléans a relevé que le dirigeant de la société défenderesse avait lui-même qualifié de « mon apport » la somme de 250 000 euros versée, dans un message du 20 mai 2020 où il indiquait : « En remettant 15 K€, mon apport est à 300 et le tien à 352 ». La cour en a déduit que la preuve d’apports en numéraire était rapportée, écartant la qualification d’avances ou de prêts proposée par la défenderesse, faute de tout acte de prêt, échéancier ou reconnaissance de dette. Sur la deuxième condition, l’affectio societatis, la cour a relevé que « la sélection des produits, les décisions d’achat, les volumes à commander, les prix d’achat et de revente ou encore les stratégies de commercialisation, c’est-à-dire toutes les décisions qui ont structuré l’activité de négoce de produits sanitaires et d’hygiène en cause, ont été discutées et arrêtées conjointement par les dirigeants respectifs des sociétés ». Sur la troisième condition, l’intention de participer aux résultats, la cour a notamment retenu un message du dirigeant de la société défenderesse indiquant : « il faudrait aussi qu’on monte une SAS pour les bénéfices », ainsi que l’acceptation d’un aléa économique caractérisé par le contexte pandémique et la modification de l’objet social pour y inclure l’activité de négoce d’équipements de protection.
L’arrêt de la cour d’appel d’Orléans constitue un précédent significatif pour la pratique. Il démontre que les échanges informels entre dirigeants, notamment via des messageries instantanées, peuvent fonder la qualification de société créée de fait lorsque leur contenu révèle la réunion des trois conditions cumulatives posées par les articles 1832 et 1873 du Code civil. Cette solution invite les praticiens à la plus grande vigilance dans la rédaction de leurs correspondances précontractuelles et dans la formalisation de leurs relations d’affaires.
Au-delà de cette espèce, la qualification de société créée de fait demeure subordonnée à une appréciation stricte par le juge. La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle régulièrement que les trois éléments constitutifs du contrat de société — apports, affectio societatis, participation aux résultats — doivent être caractérisés de manière autonome, sans que la preuve de l’un puisse résulter de la preuve de l’autre. Cette exigence de rigueur probatoire, réaffirmée avec force par la cour d’appel d’Orléans, écarte le risque d’une qualification abusive qui ferait peser sur de simples partenaires commerciaux les obligations pesant sur les associés.
B. La dissolution de la société créée de fait et ses effets patrimoniaux
La reconnaissance judiciaire d’une société créée de fait n’est que le prélude à la résolution des conséquences patrimoniales de cette qualification. Dans l’arrêt du 12 mars 2026, la cour d’appel d’Orléans, après avoir constaté l’existence de la société créée de fait, en a prononcé la dissolution à la date du 30 novembre 2020, correspondant à la rupture des relations entre associés, et a rappelé que cette dissolution entraînait sa liquidation. La cour a précisé que, « par application des articles 1871-1 et 1873 du Code civil, les rapports entre les deux associées de cette société à caractère commercial sont régis, en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif ». Ce renvoi au régime de la société en nom collectif emporte des conséquences considérables : les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales, conformément aux dispositions de l’article L. 221-1 du Code de commerce.
En l’espèce, la cour d’Orléans a constaté que « les éléments comptables produits par la société demanderesse, contestés par la défenderesse, ne permettent pas à la cour de reconstituer les comptes de la société », faute de justificatifs des recettes, des charges et des pièces permettant de « faire la part des recettes et des charges relevant de l’activité commune litigieuse de celles relevant de l’activité propre de la société ». La cour a en conséquence ordonné une mesure d’expertise aux fins de reconstituer l’actif et le passif de l’opération commune, de proposer un compte de liquidation entre les parties sur la base de leurs apports respectifs et de fournir tous éléments utiles à la résolution du litige. Cette décision illustre la complexité pratique de la liquidation d’une société créée de fait, dont les comptes n’ont par hypothèse pas été tenus de manière autonome, contrairement à ceux d’une société immatriculée.
Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre commerciale relative aux sociétés en participation éclaire le sort des actes accomplis avant l’immatriculation d’une société en formation, situation proche de celle de la société créée de fait. Dans trois arrêts remarqués du 29 novembre 2023, publiés au Bulletin et au Rapport annuel, la Cour de cassation a jugé que « les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société » (Cass. com., 29 nov. 2023, n°22-12.865, Publié au Bulletin et au Rapport ; Cass. com., 29 nov. 2023, n°22-18.295, Publié au Bulletin et au Rapport ; Cass. com., 29 nov. 2023, n°22-21.623, Publié au Bulletin et au Rapport). La Cour a précisé qu’« en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société ».
Ce principe de l’appréciation souveraine des juges du fond, consacré par une jurisprudence constante depuis un arrêt de la troisième chambre civile du 5 octobre 2011, trouve un écho particulier dans le contentieux de la société créée de fait. Dans les deux cas, l’absence de personnalité morale et de formalisme impose au juge de rechercher, au-delà des apparences et des mentions contractuelles, la réalité de l’engagement des parties. La chambre commerciale du 28 mai 2025 a d’ailleurs censuré un arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait déclaré nul un bail conclu par une société en cours de création, au motif que « la circonstance que le contrat soit annexé aux statuts de la société effectivement immatriculée, quand bien même celle-ci porterait une dénomination différente de celle mentionnée dans l’acte, ne fait pas obstacle à ce que l’acte litigieux puisse être repris par cette société » (Cass. com., 28 mai 2025, n°24-13.370).
Dès lors, la dissolution de la société créée de fait constitue une opération juridique complexe qui suppose, au préalable, la reconstitution de l’ensemble des flux financiers entre les associés et la détermination précise du périmètre de l’activité commune. À défaut de comptabilité autonome, le recours à l’expertise judiciaire s’impose, comme en témoigne l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans, qui a désigné un expert avec pour mission de reconstituer l’actif et le passif, de proposer un compte de liquidation et de fournir tous éléments utiles à la résolution du litige. La charge de la preuve incombe à celui qui se prévaut de l’existence de la société créée de fait, à qui il appartient d’établir la réunion cumulative des trois conditions posées par les articles 1832 et 1873 du Code civil.
Au-delà du seul contentieux de la qualification, la reconnaissance d’une société créée de fait soulève des questions pratiques d’une particulière acuité. La détermination du régime applicable aux rapports entre associés dépend de la nature civile ou commerciale de l’objet social. Dans l’arrêt du 12 mars 2026, la cour d’Orléans a jugé que la société créée de fait ayant pour objet l’importation et la commercialisation d’équipements de protection présentait un caractère commercial, de sorte que les rapports entre associés étaient régis « en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif ». Cette solution, qui s’appuie sur les articles 1871-1 et 1873 du Code civil, emporte application du régime de responsabilité indéfinie et solidaire des associés prévu par l’article L. 221-1 du Code de commerce. Elle rappelle que, si la société en participation offre une souplesse appréciable dans la conduite d’opérations ponctuelles, elle expose ses membres à un risque patrimonial significatif, que l’absence de personnalité morale ne saurait atténuer.
Enfin, la pratique révèle que le contentieux de la société créée de fait se superpose souvent à d’autres qualifications juridiques voisines. La distinction entre la société créée de fait et l’indivision conventionnelle, le contrat de prêt ou le simple partenariat commercial est une source récurrente de litiges. La chambre commerciale veille à ce que les juges du fond caractérisent avec précision chacun des éléments constitutifs du contrat de société, sans jamais les déduire les uns des autres. Cette exigence de rigueur, constamment réaffirmée, protège les justiciables contre une qualification hâtive qui les engagerait au-delà de leur volonté réelle.
Conclusion
La société en participation et la société créée de fait occupent une place singulière dans le droit français des sociétés. Dépourvues de personnalité morale par choix des associés ou par l’effet d’une qualification judiciaire, elles échappent aux règles de publicité et d’immatriculation qui gouvernent les sociétés dotées de la personnalité juridique. Cette absence de personnalité morale n’est toutefois pas synonyme d’absence de droit : le législateur, par les articles 1871 à 1873 du Code civil, et le juge, par la construction prétorienne de la société créée de fait, ont élaboré un corps de règles cohérent qui permet de résoudre les conflits entre associés et de protéger les tiers. La jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel témoigne d’une vigilance accrue dans l’appréciation des conditions de la qualification de société créée de fait, tout en préservant la liberté de la preuve et la souveraineté de l’appréciation des juges du fond. Les praticiens sont invités à mesurer les enjeux de cette qualification, dont les conséquences patrimoniales — responsabilité indéfinie et solidaire des associés, liquidation judiciaire de l’entreprise commune — peuvent être considérables.
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