L’usage du hashtag à l’épreuve du droit des marques : la construction prétorienne de la distinction entre usage référentiel et usage contrefaisant
I. La condition d’usage à titre de marque comme clé de voûte de l’action en contrefaçon
A. La fonction essentielle d’indication d’origine : un seuil probatoire exigeant
Le titulaire d’une marque enregistrée ne peut interdire à un tiers l’usage d’un signe identique ou similaire que si cet usage intervient dans la vie des affaires, pour des produits ou des services, et porte atteinte à l’une des fonctions de la marque, au premier rang desquelles figure la fonction essentielle d’indication d’origine. Cette exigence, dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt Arsenal Football Club du 12 novembre 2002 (C-206/01), a été précisée par l’arrêt Adam Opel du 25 janvier 2007 (C-48/05), aux termes duquel un usage purement référentiel ou décoratif ne saurait être qualifié d’usage à titre de marque. La Cour de justice a en effet jugé que « le titulaire d’une marque ne peut interdire à un tiers l’usage d’un signe identique que si quatre conditions cumulatives sont réunies : usage dans la vie des affaires, sans consentement, pour des produits ou services, et qui porte atteinte à l’une des fonctions de la marque, notamment sa fonction essentielle d’indication d’origine », solution prolongée par les arrêts O2 Holdings du 12 juin 2008 (C-533/06) et Google France du 23 mars 2010 (C-236/08 à C-238/08).
Le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Paris le 12 février 2026 (n° 23/15958, FFT c/ Printemps) courdecassation.fr illustre avec une acuité particulière cette exigence cardinale. Saisi d’une action en contrefaçon de la marque semi-figurative française n° 4290616 appartenant à la Fédération française de tennis, le tribunal écarte la contrefaçon en relevant que les publications litigieuses « ne renvoyaient nullement à l’achat ou à la promotion d’un produit en particulier » et que le hashtag litigieux « n’avait pas vocation à indiquer l’origine, mais à identifier le tournoi ». Le tribunal retient ainsi une lecture stricte de la fonction d’indication d’origine, considérant que le hashtag remplit une fonction taxinomique, propre aux réseaux sociaux, qui ne se confond pas avec la désignation commerciale des produits ou services de l’annonceur. Cette analyse s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 15 mai 2024 (n° 22-17.813, Lohr, Publié au Bulletin) courdecassation.fr, a rappelé que « le titulaire d’une marque européenne ou française ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service ».
Or, la distinction entre usage référentiel et usage à titre de marque revêt une importance pratique considérable à l’ère des réseaux sociaux, où les hashtags sont devenus des outils de référencement et de viralité. Le tribunal du 12 février 2026 apporte à cet égard une contribution décisive en jugeant que le hashtag reprenant seulement la marque d’autrui, sans l’apposer sur les produits du tiers et sans laisser entendre l’origine commerciale, échappe au monopole conféré par l’enregistrement. Cette solution, qui converge avec les enseignements doctrinaux de l’OMPI sur les marques à hashtag, contraste avec celle adoptée à propos de la marque Dior dans l’affaire du Festival de Cannes, où l’usage de hashtags tels que #diorcannes, associant directement le signe distinctif de l’annonceur à l’événement, avait été jugé promotionnel et constitutif de parasitisme (TJ Paris, 11 décembre 2020, n° 19/08543). La distinction est subtile, mais déterminante : le hashtag reprenant exclusivement la marque d’autrui, sans y adjoindre son propre signe distinctif, échappe à la contrefaçon.
Pour la marque renommée, l’arrêt Adidas-Salomon c/ Fitnessworld du 23 octobre 2003 (C-408/01) admet certes que la protection joue même en l’absence de risque de confusion, dès lors qu’un lien est établi par le public dans son esprit. Mais cette protection particulière, désormais ancrée à l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle depuis l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, suppose toujours un usage du signe pour des produits ou services et une atteinte, par profit indu, dilution ou ternissement, au caractère distinctif ou à la renommée (CJCE, 14 septembre 1999, General Motors c/ Yplon, C-375/97). La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 19 mars 2025 (n° 23-18.728, Tour de France, Publié au Bulletin) courdecassation.fr, que « l’appréciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude » et que « cette comparaison doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent ». En l’espèce, le tribunal du 12 février 2026 relève que le hashtag litigieux sert à identifier le tournoi, et non à désigner les produits vendus par l’annonceur, de sorte que l’usage à titre de marque n’est pas caractérisé.
B. L’exception de référence nécessaire et l’encadrement des usages non contrefaisants
Le droit des marques a progressivement délimité un espace de liberté pour les tiers, consacré par l’article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle, qui autorise l’usage d’une marque par un tiers lorsque cet usage est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt Lohr du 15 mai 2024 précité, a précisément rappelé cette exception en jugeant que le titulaire d’une marque ne peut faire interdiction générale à un tiers d’utiliser cette marque sans réserver de tels usages.
Par ailleurs, la frontière entre usage référentiel et usage commercial se complexifie lorsque le signe est employé non pas pour désigner un produit, mais pour capter l’attention du consommateur par association à un événement à forte notoriété. Le jugement du 12 février 2026 en tire une conséquence remarquable en rejetant l’action en contrefaçon tout en accueillant l’action en parasitisme, soulignant ainsi que l’absence de contrefaçon ne met pas l’annonceur à l’abri de toute responsabilité. Cette articulation entre droit des marques et droit commun de la responsabilité civile est désormais solidement ancrée dans la jurisprudence. La chambre commerciale, dans un arrêt du 26 mars 2025 (n° 23-13.589, Facebook, Publié au Bulletin) courdecassation.fr, a jugé que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon », précisant qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente ». La Cour ajoute néanmoins que « la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon en application de l’article L. 716-14, devenu L. 716-4-10, du code de la propriété intellectuelle ».
En conséquence, c’est à une lecture rigoureuse de la condition d’usage à titre de marque que le contentieux contemporain invite, lecture qui ne doit pas occulter l’existence d’autres régimes de responsabilité, au premier rang desquels le parasitisme économique, dont l’autonomie par rapport au droit des marques a été réaffirmée avec force par la chambre commerciale de la Cour de cassation.
II. Le parasitisme économique comme filet de sécurité du droit de la propriété intellectuelle
A. L’autonomie de l’action en parasitisme économique face au rejet de la contrefaçon
Le parasitisme économique est défini par la Cour de cassation comme « un ensemble de comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (Com., 26 janvier 1999, n° 96-22.457). Plus récemment, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 5 mars 2025 (n° 23-21.157, Cartier Alhambra, Publié au Bulletin) courdecassation.fr, que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis ». Dans cette même décision, la Cour a approuvé la cour d’appel d’avoir déduit l’absence de volonté de se placer dans le sillage d’autrui dès lors que le concurrent « commercialisait un produit dont la forme, similaire à celle de ce produit, était la déclinaison, dans une nouvelle gamme, de son propre motif lui-même notoire, tandis que c’était pour s’inscrire dans les tendances du moment que les mêmes matériaux étaient utilisés ».
L’arrêt de la chambre commerciale du 18 mars 2026 (n° 24-17.016, Panerai, Publié au Bulletin) courdecassation.fr a franchi un pas supplémentaire dans la reconnaissance de l’autonomie procédurale de l’action en parasitisme. La Cour y juge que « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation », et en déduit que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ». Cet arrêt, rendu au visa des articles 564 et 565 du code de procédure civile, constitue un revirement procédural significatif puisqu’il écarte la qualification de demande nouvelle pour la demande en parasitisme formée pour la première fois en appel, dès lors qu’elle poursuit la même fin que l’action en contrefaçon initiale.
Le jugement du 12 février 2026 s’inscrit pleinement dans cette dynamique prétorienne. Faute de contrefaçon, le tribunal engage néanmoins la responsabilité de l’annonceur sur le fondement du parasitisme, retenant l’existence d’une « valeur économique individualisée » exploitée sans contrepartie, en pleine période compétitive, par la reprise concomitante d’un faisceau d’éléments visuels caractéristiques et d’extraits du tournoi. Cette solution confirme la portée extensive du parasitisme comme instrument de régulation des comportements de marché qui, sans porter atteinte à un droit privatif, n’en sont pas moins déloyaux. L’articulation entre l’arrêt Panerai et le jugement du 12 février 2026 révèle une cohérence remarquable : dans les deux cas, c’est la finalité économique de l’action, et non son fondement juridique, qui détermine son régime procédural. Cette construction prétorienne consacre le parasitisme comme un filet de sécurité de la propriété intellectuelle, permettant d’appréhender des comportements que le droit des marques, en raison de ses conditions strictes, ne peut atteindre.
B. La caractérisation du parasitisme par captation de la valeur économique d’autrui
Le parasitisme se distingue de la contrefaçon en ce qu’il ne suppose pas l’existence d’un droit privatif, mais repose sur la démonstration d’un comportement fautif consistant à tirer profit, sans bourse délier, de la valeur économique créée par autrui. La jurisprudence a dégagé un triptyque de conditions qui, sans être cumulatives, convergent pour caractériser le parasitisme : la concomitance temporelle, la reprise d’un univers visuel propre à l’événement ou au produit, et l’absence de contrepartie financière. Ce triptyque a notamment été appliqué dans l’affaire Sixt c/ CNOSF (TGI Paris, 29 mai 2020, n° 18/14115) à propos des hashtags #JO2018, et dans l’affaire du Festival de Cannes c/ Dior (TJ Paris, 11 décembre 2020, n° 19/08543) à propos des hashtags #diorcannes.
Dans l’affaire FFT c/ Printemps, le tribunal du 12 février 2026 retient expressément cette grille d’analyse pour condamner l’annonceur, relevant que la diffusion d’extraits du tournoi sur un site marchand et sur les réseaux sociaux, pendant le déroulement même de l’édition 2023, constitue un acte d’exploitation parasitaire. L’évaluation du préjudice, fixée à 18 000 euros, traduit une approche mesurée, en contraste avec la condamnation de 1 030 000 euros prononcée par la cour d’appel de Paris le 2 juillet 2025 (n° 23/01842) contre la plateforme Viagogo pour des faits de parasitisme d’une ampleur incomparable, impliquant la revente massive de billets. Le tribunal du 12 février 2026 prend soin de distinguer l’atteinte au monopole d’exploitation institué par l’article L. 333-1 du code du sport, réparée à hauteur de 12 000 euros, du parasitisme de la notoriété, indemnisé à concurrence de 18 000 euros, illustrant la dualité des fondements sur lesquels la responsabilité de l’annonceur peut être recherchée.
La construction prétorienne du parasitisme connaît cependant des limites que le juge ne franchit qu’avec prudence. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt Veuve Clicquot du 4 juin 2025 (n° 24-11.507) courdecassation.fr, a ainsi rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant écarté le parasitisme au motif que « la volonté de se placer dans le sillage d’autrui n’était pas caractérisée », rappelant que le parasitisme ne se présume pas et que la simple similarité des produits ou des présentations ne suffit pas à le constituer. De même, l’arrêt Cartier Alhambra du 5 mars 2025 précité approuve les juges du fond d’avoir déduit de l’absence de reprise des caractéristiques essentielles du produit notoire et de l’existence d’une tendance de marché que le concurrent n’avait pas eu la volonté de se placer dans le sillage d’autrui.
À cet égard, le jugement du 12 février 2026 livre trois enseignements majeurs pour les praticiens du droit de la propriété intellectuelle. En premier lieu, le rejet de la contrefaçon confirme que la condition d’usage à titre de marque, héritée de la jurisprudence Arsenal, demeure un verrou procédural incontournable, y compris pour les marques jouissant d’une renommée exceptionnelle : la seule notoriété du signe ne suffit pas à fonder l’action si le tiers ne désigne pas ses propres produits sous ce signe. En deuxième lieu, la nature ambivalente du hashtag, à la fois outil de référencement social et vecteur publicitaire, impose aux annonceurs une vigilance accrue dans la conception de leurs campagnes sur les réseaux sociaux, une frontière ténue séparant la simple référence informative de l’usage commercial parasitaire. En troisième lieu, le parasitisme demeure le recours subsidiaire naturel des titulaires de droits lorsque la contrefaçon échoue, confirmant la complémentarité du droit des marques et du droit commun de la responsabilité civile, sous la réserve constante que la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un même préjudice, comme le rappelle l’arrêt Facebook du 26 mars 2025.
Cette décision s’inscrit, plus largement, dans un mouvement de fond du contentieux de la propriété intellectuelle, où l’essor des réseaux sociaux et des nouvelles pratiques marketing, du live shopping au marketing d’influence, renouvelle les questions classiques de l’usage des signes distinctifs. La jurisprudence, en affinant la distinction entre l’usage référentiel et l’usage contrefaisant, tout en maintenant un filet de sécurité concurrentiel par le parasitisme, construit un édifice jurisprudentiel cohérent qui, sans rigidité excessive, permet de sanctionner les captations indues de valeur tout en préservant la liberté du commerce et de l’information. Les praticiens trouveront dans cette construction prétorienne, dont le jugement du 12 février 2026 constitue une illustration éloquente, les repères nécessaires pour conseiller leurs clients, qu’ils soient titulaires de droits, annonceurs ou plateformes, dans la gestion des risques juridiques liés à l’usage des signes distinctifs sur les réseaux sociaux.
Pour approfondir ces questions, on pourra utilement se reporter à l’analyse des fondements de l’action en concurrence déloyale et parasitisme et à la pratique du contentieux commercial devant les juridictions consulaires et civiles.
Conclusion
Le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Paris le 12 février 2026 dans l’affaire FFT c/ Printemps illustre avec une netteté remarquable la double exigence qui gouverne aujourd’hui le contentieux des signes distinctifs sur les réseaux sociaux. D’une part, la condition d’usage à titre de marque constitue un seuil probatoire irréductible que la seule renommée du signe ne permet pas de contourner : le hashtag qui se borne à identifier un événement, sans désigner les produits ou services de l’annonceur, échappe au monopole conféré par l’enregistrement. D’autre part, le rejet de l’action en contrefaçon ne prive pas le titulaire de droits de toute protection, dès lors que le parasitisme économique, fondé sur l’article 1240 du code civil, permet d’appréhender les comportements qui, sans porter atteinte à un droit privatif, consistent à capter indûment la valeur économique créée par autrui. Cette construction prétorienne, consolidée par les arrêts récents de la chambre commerciale de la Cour de cassation, offre aux praticiens un cadre d’analyse cohérent pour évaluer les risques juridiques inhérents aux nouvelles pratiques marketing digitales, du live shopping à l’usage des hashtags événementiels, et pour concevoir des stratégies contentieuses adaptées à la dualité des fondements disponibles.
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