Le secret des affaires à l’épreuve des mesures d’instruction in futurum : l’encadrement prétorien de la chambre commerciale (2023-2026)
I. L’instrument probatoire de l’article 145 du code de procédure civile face à l’invocation du secret des affaires
A. Le motif légitime et la dérogation au contradictoire
L’article 145 du code de procédure civile dispose que, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » (article 145 du code de procédure civile). Ce texte constitue l’un des instruments les plus puissants du contentieux commercial contemporain en ce qu’il permet à une partie d’obtenir, avant toute instance au fond, la conservation ou l’établissement de preuves qui se trouvent entre les mains de son adversaire potentiel. Il repose sur une condition cardinale, celle du motif légitime, que le juge apprécie souverainement au jour du dépôt de la requête.
Or, l’invocation du secret des affaires par la partie qui subit la mesure est devenue un moyen récurrent de résistance. Défini à l’article L.151-1 du code de commerce, le secret des affaires protège toute information qui « n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité », qui « revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret » et qui « fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ». La question qui se pose avec une acuité croissante est celle de savoir si le secret des affaires constitue un obstacle à la mise en œuvre de l’article 145 du code de procédure civile.
La cour d’appel de Rouen a posé un principe net dans un arrêt du 22 décembre 2025 : « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile à la condition que les mesures procèdent d’un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie au regard de l’objectif poursuivi » (CA Rouen, 22 décembre 2025, n°25/01442). Cette formulation, qui fait écho à une motivation antérieure de la même cour (CA Rouen, 3 juillet 2025, n°24/03370), consacre le principe selon lequel la protection du secret des affaires ne saurait paralyser le droit à la preuve. Elle instaure un triple contrôle : celui du motif légitime, celui de la nécessité et celui de la proportionnalité.
Par ailleurs, la dérogation au principe du contradictoire est une condition de recevabilité de la requête fondée sur l’article 145. Elle doit être expressément motivée par des circonstances justifiant que la partie adverse ne soit pas appelée. Dans l’arrêt du 3 juillet 2025, la cour d’appel de Rouen a rappelé que « les mesures d’instruction prévues à l’article 145 du code de procédure civile ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement » et que « le juge de la rétractation doit rechercher, au besoin d’office, si la requête et l’ordonnance rendue sur son fondement exposent les circonstances qui justifient que la mesure réclamée ne soit pas prise contradictoirement ». En l’espèce, les requérants avaient motivé la requête par le risque de dépérissement des preuves, la représentante légale de la société défenderesse pouvant « s’organiser, modifier des éléments décoratifs ou demander aux salariés anciennement sous contrat de ne pas être présents au jour de la réalisation du constat ».
À cet égard, la pratique révèle que le risque de déperdition des preuves informatiques est le motif le plus fréquemment invoqué pour justifier la dérogation au contradictoire. Les supports numériques sont par nature aisément effaçables, transférables ou altérables, ce qui légitime le recours à une procédure non contradictoire lorsque les informations recherchées se trouvent sur des serveurs, des messageries électroniques ou des disques durs. La cour d’appel de Rouen, dans son arrêt du 22 décembre 2025, a ainsi validé le raisonnement du juge des requêtes qui avait retenu « qu’il existait un risque de déperdition des preuves, l’effet de surprise paraissant nécessaire, les informations recherchées se trouvant en effet essentiellement sur des supports numériques faciles à faire disparaître ou à déplacer sur d’autres supports stockés dans des lieux inconnus de la requérante ».
B. La proportionnalité des mesures ordonnées et le contrôle du juge
Le second garde-fou réside dans l’exigence de proportionnalité. Les mesures ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile doivent être limitées dans le temps, circonscrites dans leur objet et proportionnées à l’objectif probatoire poursuivi. Le juge doit mettre en balance les intérêts du requérant et ceux de la partie qui supporte la mesure, en veillant à ce que cette dernière ne constitue pas une mesure générale d’investigation disproportionnée.
La cour d’appel de Rouen, dans l’arrêt du 3 juillet 2025, a précisé que « la mesure sollicitée est légalement admissible lorsqu’elle est limitée à une période de temps, qu’elle est limitée dans son objet et qu’elle permet de sauvegarder, tant que faire se peut, les droits de chacun, en appréciant l’utilité de la mesure au regard des intérêts probatoires du demandeur et ce, sans porter une atteinte excessive aux intérêts de la personne qui supporte la mesure ». En l’espèce, la cour a validé la mesure qui consistait, pour un commissaire de justice, à se rendre dans les locaux de la société défenderesse, à prendre des photographies, à identifier les salariés et à les interroger dans le cadre d’une sommation interpellative, dès lors qu’aucune saisie de documents n’avait été requise et que la mission était expressément circonscrite à l’activité professionnelle en lien avec le litige.
De la même manière, dans l’arrêt du 22 décembre 2025, la cour d’appel de Rouen a confirmé l’ordonnance du juge des requêtes qui avait retranché de la liste des mots-clés autorisés pour les investigations informatiques les noms de salariés de la société requérante, dont l’épouse de l’un des défendeurs, au motif que « ce seul fait ne justifie aucunement de procéder à des investigations sur des mots-clés concernant leurs noms ». Cette décision illustre le contrôle concret que le juge de la rétractation exerce sur l’étendue des mesures ordonnées. Le juge ne se borne pas à valider ou à annuler l’ordonnance ; il peut la modifier pour la rendre proportionnée.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a posé, dans un arrêt publié au Bulletin du 14 novembre 2024, un principe transposable aux mesures de l’article 145 : « en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures, sont annulées. Il en résulte qu’en cas de violation par l’huissier de justice des limites de l’autorisation donnée par l’ordonnance, la nullité du procès-verbal est limitée aux mesures réalisées en violation de cette autorisation » (Com. 14 novembre 2024, n°22-20.447, Publié au Bulletin). Ce principe de nullité partielle, qui refuse l’annulation en bloc du procès-verbal de saisie-contrefaçon, trouve un écho direct dans le contentieux des mesures d’instruction in futurum : il conforte l’idée que les irrégularités doivent être sanctionnées de manière proportionnée, sans que la protection du secret des affaires ne justifie l’annulation systématique de l’intégralité des mesures ordonnées.
La mise en oeuvre des mesures d’instruction in futurum se heurte également à la question de la compétence du juge saisi. La cour d’appel de Rouen, dans l’arrêt du 22 décembre 2025, a rappelé que la juridiction compétente pour connaître du fond du litige est également compétente pour ordonner les mesures d’instruction préparatoires, dès lors que « le litige est de nature à relever ne serait-ce qu’en partie de la compétence de cette juridiction ». Ce principe trouve son fondement dans la rédaction même de l’article 145 alinéa 2 du code de procédure civile, qui offre au demandeur le choix entre la juridiction susceptible de connaître de l’affaire au fond et celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée (article 145 alinéa 2 du code de procédure civile). Il en résulte que le président du tribunal de commerce, saisi sur requête, est compétent pour ordonner une mesure d’instruction en vue d’une action en concurrence déloyale ou en parasitisme, même si le défendeur conteste la compétence de la juridiction commerciale pour connaître du fond du litige. La question de la compétence est examinée au stade de la rétractation et ne constitue pas, en elle-même, un motif d’annulation de la mesure ordonnée.
II. La conciliation prétorienne entre protection du secret et droit à la preuve dans le contentieux commercial
A. L’affirmation progressive d’une primauté conditionnelle du droit à la preuve
La jurisprudence de la chambre commerciale dessine, depuis 2023, un mouvement de fond qui tend à faire prévaloir le droit à la preuve sur l’invocation du secret, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité effectif. Ce mouvement n’est pas celui d’une négation du secret des affaires, mais celui de son enchâssement dans une logique de mise en balance qui refuse de lui conférer un caractère absolu.
En premier lieu, la chambre commerciale a considérablement précisé les contours de la charge probatoire en matière de concurrence déloyale et de parasitisme, ce qui intéresse directement l’articulation entre secret et preuve. Dans un arrêt publié au Bulletin du 7 janvier 2026, elle a jugé que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué, ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve » (Com. 7 janvier 2026, n°24-18.085, Publié au Bulletin). Cette décision, qui distingue le préjudice moral inhérent à l’acte de concurrence déloyale du préjudice matériel qui doit être prouvé, a pour effet d’imposer au demandeur une démonstration rigoureuse du quantum de son préjudice économique.
En deuxième lieu, l’arrêt du 24 septembre 2025 a précisé la définition du parasitisme économique et les exigences probatoires qui en découlent. La Cour de cassation y affirme que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » et que « il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique identifiée et individualisée qu’il invoque » (Com. 24 septembre 2025, n°24-13.002). En conséquence, la cour d’appel qui retient la responsabilité pour parasitisme sans caractériser cette valeur économique individualisée prive sa décision de base légale. De même, « il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme de prouver la volonté du tiers de se placer dans son sillage pour profiter du savoir-faire et des efforts humains et financiers ».
En troisième lieu, ces exigences probatoires renforcées justifient, par ricochet, le recours aux mesures d’instruction in futurum. Dès lors que la victime d’actes de parasitisme ou de concurrence déloyale doit rapporter la preuve d’éléments qui, par hypothèse, se trouvent entre les mains de son concurrent, l’article 145 du code de procédure civile devient un instrument indispensable. Le secret des affaires ne saurait, sans contradiction, être invoqué pour empêcher la victime d’accéder aux preuves qui lui sont nécessaires pour établir les faits qu’elle allègue.
En quatrième lieu, la chambre commerciale veille à ce que la charge de la preuve ne soit pas inversée au détriment du défendeur. Dans l’arrêt du 24 septembre 2025 précité, la Cour de cassation a censuré la cour d’appel qui avait retenu que la société défenderesse ne rapportait pas la preuve de ses dires quant à la facilité d’obtention d’un certificat administratif. La Cour rappelle que « c’est à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme qu’il appartient de caractériser la valeur économique identifiée et individualisée qu’il invoque » et sanctionne l’inversion de la charge de la preuve.
Cette construction prétorienne aboutit à un équilibre subtil. Le demandeur doit prouver le parasitisme ou la concurrence déloyale, ce qui l’autorise à solliciter des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Le défendeur peut invoquer le secret des affaires, mais cette invocation ne constitue pas un obstacle absolu : elle est soumise au triple contrôle du motif légitime, de la nécessité et de la proportionnalité. Le juge, quant à lui, dispose de la faculté de moduler l’étendue des mesures pour préserver un juste équilibre entre les intérêts en présence.
En cinquième lieu, la transposition en droit français de la directive européenne du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués, par la loi du 30 juillet 2018, a introduit aux articles L.151-1 et suivants du code de commerce un régime de protection du secret des affaires qui ne se limite pas à la relation employeur-salarié mais embrasse l’ensemble du contentieux commercial. La loi a notamment prévu, à l’article L.153-1 du code de commerce, que le juge peut ordonner d’office ou à la demande d’une partie le huis clos ou aménager la publicité des débats lorsque la protection d’un secret d’affaires est en cause. Ce dispositif législatif offre un cadre complémentaire à celui de l’article 145 pour concilier, au stade du procès au fond, l’impératif probatoire et la préservation de la confidentialité des informations sensibles. En cela, la loi de 2018 a anticipé les tensions que la chambre commerciale résout désormais de manière prétorienne.
B. La charge probatoire renforcée comme garde-fou du secret des affaires
Si le droit à la preuve tend à prévaloir sur l’invocation du secret, la chambre commerciale a simultanément renforcé les exigences probatoires pesant sur le demandeur, de sorte que le recours aux mesures d’instruction in futurum ne saurait devenir un instrument de prospection généralisée. La sévérité des conditions de fond posées par la Cour de cassation constitue un garde-fou efficace contre les demandes abusives.
L’arrêt du 7 janvier 2026 est exemplaire de cette double logique. D’un côté, il facilite la preuve du préjudice moral en posant une présomption de préjudice inhérente à l’acte de concurrence déloyale. De l’autre, il exige que le préjudice matériel soit rigoureusement démontré, ce qui impose au demandeur de produire des éléments chiffrés, des données comptables ou des expertises économiques. Or, ces éléments sont souvent couverts par le secret des affaires du défendeur. Le paradoxe n’est qu’apparent : en renforçant la charge probatoire, la Cour de cassation justifie le recours à des mesures d’instruction proportionnées, seules à même d’apporter au demandeur les preuves dont il a besoin sans lesquelles sa démonstration serait incomplète.
Par ailleurs, l’arrêt du 14 novembre 2024, en énonçant le principe de nullité partielle des mesures d’exécution irrégulières, protège le défendeur contre les excès potentiels des mesures d’instruction. La Cour de cassation y affirme que « en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures, sont annulées ». Ce principe de proportionnalité dans la sanction des irrégularités, appliqué au contentieux de l’article 145, signifie que la violation du secret des affaires ne doit pas conduire à l’annulation de l’intégralité des opérations de constat lorsque seules certaines d’entre elles ont excédé les limites de l’autorisation donnée par le juge.
Dans le même sens, la cour d’appel de Rouen, le 22 décembre 2025, a validé le raisonnement du juge de la rétractation qui avait exclu de la liste des mots-clés les noms de personnes dont rien ne justifiait qu’elles fussent concernées par les investigations. Cette décision illustre que le juge dispose de la faculté de moduler l’étendue de la mesure pour en limiter l’atteinte au secret des affaires, sans pour autant priver le demandeur de son droit à la preuve. La mesure peut être réduite, mais elle n’est pas anéantie. La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 26 mai 2026, a pareillement confirmé une mesure d’instruction ordonnée sur requête en présence d’allégations de concurrence parasitaire, en retenant que l’existence d’une instance en cours ne constitue un obstacle à une mesure d’instruction in futurum que si l’instance au fond est ouverte sur le même litige à la date de la requête (CA Angers, 26 mai 2026, n°21/02450).
En outre, l’exigence de motivation de la requête et de l’ordonnance, telle que rappelée par la jurisprudence constante, fonctionne comme un rempart procédural contre les demandes qui ne reposeraient sur aucun commencement de preuve. Le requérant ne peut se borner à alléguer des suspicions ; il doit produire des éléments rendant vraisemblables ses affirmations et crédible le litige potentiel. La cour d’appel de Rouen a rappelé, le 3 juillet 2025, que « le demandeur doit seulement faire la démonstration d’un intérêt éventuel et futur à agir au fond » et que « l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l’action ». Ce standard probatoire, qui se situe entre la simple allégation et la preuve complète, constitue le seuil à partir duquel le secret des affaires peut être écarté au profit du droit à la preuve.
Enfin, la jurisprudence des cours d’appel illustre la diversité des situations dans lesquelles le secret des affaires est invoqué pour faire obstacle aux mesures de l’article 145. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi confirmé, le 30 juin 2025, une ordonnance ayant autorisé des investigations informatiques sur la base de mots-clés ciblés, au motif que « les mesures d’instruction qui ont été ordonnées sont susceptibles d’influer sur une potentielle action en concurrence déloyale et violation de NDA » (CA Bordeaux, 30 juin 2025, n°25/00049). De même, la cour d’appel de Grenoble a retenu, le 13 novembre 2025, que la nécessité d’une dérogation au principe du contradictoire était « de plus fort caractérisée » compte tenu « de la volatilité des données informatiques concernées qui peuvent être supprimées, copiées, transférées, archivées très facilement alors même qu’elles sont nécessaires pour confirmer l’existence des agissements frauduleux et de concurrence déloyale suspectés » (CA Grenoble, 13 novembre 2025, n°25/00648). Ces décisions confirment que le standard probatoire du motif légitime, conjugué à l’exigence de motivation de la requête et de l’ordonnance, constitue un instrument de régulation efficace, qui permet aux juges du fond de faire droit aux demandes de mesures d’instruction tout en protégeant les défendeurs contre les investigations disproportionnées.
Des lors, la construction prétorienne de la chambre commerciale dessine un modèle de conciliation qui repose sur trois piliers. Le premier est l’exigence d’un motif légitime appuyé sur des éléments tangibles, qui fait obstacle aux demandes purement exploratoires. Le deuxième est le contrôle de proportionnalité exercé par le juge, qui lui permet de circonscrire les mesures à ce qui est strictement nécessaire à la protection des droits du demandeur. Le troisième est le renforcement des exigences probatoires de fond, qui justifie le recours à la mesure d’instruction tout en protégeant le défendeur contre une inversion de la charge de la preuve. Ce modèle, qui n’accorde ni primauté absolue au secret ni prévalence inconditionnelle au droit à la preuve, reflète la recherche d’un équilibre pragmatique entre deux impératifs également légitimes du contentieux commercial contemporain.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 traduit une maturation remarquable de l’articulation entre le secret des affaires, institué par la loi du 30 juillet 2018, et le droit à la preuve, dont l’article 145 du code de procédure civile est le vecteur procédural privilégié. Elle refuse de consacrer un quelconque absolutisme du secret et lui substitue un contrôle judiciaire concret, fondé sur le triptyque motif légitime, nécessité et proportionnalité. En contrepartie, elle exige du demandeur qu’il caractérise avec précision la valeur économique parasitée, qu’il démontre rigoureusement son préjudice matériel et qu’il assume la charge de la preuve sans inverser celle-ci au détriment de son adversaire. Cet équilibre, exigeant mais pragmatique, offre aux entreprises un cadre lisible pour préparer, par la voie des mesures d’instruction in futurum, les contentieux de la concurrence déloyale et du parasitisme, sans que le secret des affaires ne puisse être instrumentalisé comme un obstacle dirimant à la manifestation de la vérité.
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