L’usage du hashtag à l’épreuve du droit des marques : la frontière entre contrefaçon et parasitisme économique dans la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation
Le développement des plateformes de réseaux sociaux, du commerce en ligne et des stratégies de marketing d’influence a profondément renouvelé les termes du contentieux de la propriété intellectuelle. L’usage de signes distinctifs sous forme de hashtags, de mentions ou de références visuelles à des événements, des marques ou des univers protégés soulève une difficulté récurrente : celle de la qualification juridique de ces usages au regard du droit des marques et du droit commun de la responsabilité civile. Le jugement rendu le 12 février 2026 par le tribunal judiciaire de Paris dans l’affaire Fédération Française de Tennis c/ Printemps offre, à cet égard, une illustration topique des tensions qui traversent cette matière, en dessinant avec une netteté inédite la frontière entre la contrefaçon de marque et le parasitisme économique à l’ère du hashtag.
I. La condition d’usage à titre de marque, pierre angulaire de la contrefaçon à l’ère des réseaux sociaux
A. La fonction d’indication d’origine, critère discriminant de l’usage illicite du signe
Le droit des marques confère à son titulaire un monopole d’exploitation dont l’étendue est délimitée par la notion cardinale d’usage à titre de marque. Aux termes de l’article L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle, est interdit l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services d’un signe identique ou similaire à la marque, lorsqu’il existe dans l’esprit du public un risque de confusion. Cette prohibition n’est toutefois pas absolue : elle suppose que le signe litigieux soit employé pour distinguer les produits ou services du tiers de ceux du titulaire de la marque, et non à titre purement descriptif ou référentiel.
La Cour de justice de l’Union européenne a posé ce principe fondamental dès l’arrêt Arsenal Football Club c/ Reed du 12 novembre 2002 (CJCE, 12 novembre 2002, C-206/01), en énonçant que le titulaire ne peut interdire l’usage d’un signe identique que si quatre conditions cumulatives sont réunies : un usage dans la vie des affaires, sans consentement, pour des produits ou services, et portant atteinte à l’une des fonctions de la marque, notamment sa fonction essentielle d’indication d’origine. Cette exigence a été réaffirmée par l’arrêt Adam Opel (CJCE, 25 janvier 2007, C-48/05), qui a précisé qu’un usage purement référentiel ou décoratif ne saurait être qualifié d’usage à titre de marque, solution prolongée par l’arrêt Google France c/ Louis Vuitton (CJUE, 23 mars 2010, C-236/08 à C-238/08), lequel a écarté la qualification de contrefaçon pour l’usage de mots-clés publicitaires qui ne désignent pas l’origine des produits ou services.
La chambre commerciale de la Cour de cassation s’inscrit dans cette lignée, en faisant de l’usage à titre de marque un verrou incontournable de l’action en contrefaçon. À cet égard, l’arrêt Lohr du 15 mai 2024, publié au Bulletin, rappelle que le titulaire d’une marque «ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée» (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, Publié au Bulletin). Par cet arrêt, la Haute juridiction censure une interdiction générale prononcée par les juges du fond et consacre l’autonomie de l’exception de référence nécessaire, désormais codifiée à l’article L.713-6, I, 3° du Code de la propriété intellectuelle.
Il en résulte que l’usage d’un signe protégé ne constitue une contrefaçon que s’il remplit la fonction de distinguer les produits ou services du tiers, et non s’il se borne à décrire l’objet auquel le signe fait référence. Cette distinction, qui irrigue l’ensemble du contentieux des marques, revêt une acuité particulière à l’ère des réseaux sociaux, où l’usage des signes distinctifs emprunte des formes inédites, au premier rang desquelles figure le hashtag.
B. Le hashtag, signe ambivalent entre référence descriptive et fonction publicitaire
Le hashtag est un outil de référencement propre aux plateformes de réseaux sociaux, dont la finalité première est d’indexer un contenu sous une thématique déterminée et de faciliter sa découverte par les utilisateurs. Sa nature est fondamentalement ambivalente : outil taxinomique lorsqu’il catégorise un contenu sans le rattacher à une origine commerciale, il devient un vecteur publicitaire lorsqu’il est intégré dans une stratégie promotionnelle visant à capter l’attention du public en s’associant à la notoriété d’un signe tiers.
Le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 12 février 2026 dans l’affaire Fédération Française de Tennis c/ Printemps (TJ Paris, 3e ch., 1re sect., 12 février 2026, n° 23/15958) constitue, à cet égard, une décision de principe. À l’occasion d’une opération de Live Shopping intitulée « Jeu, Set & Match », diffusée pendant le tournoi de Roland-Garros 2023, l’enseigne Printemps avait employé le hashtag #RolandGarros, reproduit l’univers visuel du tournoi (terre battue, raquettes, tenues de joueuses) et diffusé des extraits des finales 2014 et 2015. La FFT, titulaire de la marque semi-figurative française n° 4290616 et organisatrice du tournoi, agissait sur le triple fondement de l’atteinte à son monopole d’exploitation (article L.333-1 du Code du sport), de la contrefaçon de marque renommée (article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle) et du parasitisme économique (article 1240 du Code civil).
Le tribunal a rejeté la demande en contrefaçon, au motif que les publications litigieuses «ne renvoyaient nullement à l’achat ou à la promotion d’un produit en particulier» et que le hashtag litigieux «n’avait pas vocation à indiquer l’origine, mais à identifier le tournoi». Cette motivation est d’une portée doctrinale considérable : en distinguant la fonction référentielle — identifier le tournoi — de la fonction d’indication d’origine — désigner les produits ou services du défendeur — le tribunal rappelle que l’usage d’un signe à titre de simple hashtag ne caractérise pas, en soi, un usage à titre de marque au sens de l’article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle.
Cette solution converge avec celle retenue par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’arrêt Tour de France du 19 mars 2025, publié au Bulletin, qui a jugé que l’appréciation de la similitude des signes en conflit «doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent» et que la renommée d’une marque doit être appréciée au regard de l’intensité de sa notoriété, laquelle «peut s’étendre au-delà du public visé par cette marque» (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, Publié au Bulletin). La protection élargie de la marque renommée, qui peut jouer même en l’absence de similitude des produits ou services, demeure néanmoins subordonnée à la preuve d’un usage pour désigner des produits ou services et d’une atteinte au caractère distinctif ou à la renommée, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de justice (CJCE, 23 octobre 2003, C-408/01, Adidas-Salomon c/ Fitnessworld ; CJCE, 14 septembre 1999, C-375/97, General Motors c/ Yplon).
Par ailleurs, le tribunal judiciaire de Paris avait déjà, par un jugement du 11 décembre 2020 dans l’affaire du Festival de Cannes (TJ Paris, 11 décembre 2020, n° 19/08543, AFFIF c/ Parfums Christian Dior), retenu le parasitisme pour l’usage de hashtags tels que #diorcannes, associant directement le signe distinctif de l’annonceur à l’événement. Dans cette affaire, le hashtag n’était pas un simple outil de référencement mais un élément d’une chaîne promotionnelle visant explicitement la commercialisation d’un produit, ce qui le faisait basculer du référentiel au commercial. La distinction est donc d’une grande finesse mais d’une portée contentieuse déterminante : le glissement du hashtag vers un usage commercial individualisant conditionne la qualification de contrefaçon.
II. Le parasitisme économique, fondement autonome de la protection des investissements immatériels
A. L’autonomie conceptuelle du parasitisme par rapport à l’action en contrefaçon
Le parasitisme économique est défini par une jurisprudence constante comme «l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire» (Cass. com., 26 janvier 1999, n° 96-22.457, Publié au Bulletin). Cette définition, constamment reprise par la chambre commerciale, a été réaffirmée avec une particulière netteté par l’arrêt du 24 septembre 2025, qui énonce : «Il résulte de ce texte que le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis» (Cass. com., 24 septembre 2025, n° 24-13.002).
Le fondement du parasitisme est l’article 1240 du Code civil, qui dispose que «tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer». Il ne suppose pas la titularité d’un droit de propriété intellectuelle préexistant, à la différence de l’action en contrefaçon. Il sanctionne un comportement, non l’atteinte à un titre. Cette distinction fondamentale explique que le parasitisme puisse prospérer là où la contrefaçon échoue : le titulaire d’une marque qui ne parvient pas à démontrer l’usage à titre de marque du signe litigieux peut néanmoins obtenir réparation sur le terrain du parasitisme, s’il établit que le tiers a capté sans contrepartie la valeur économique qu’il a créée.
La construction prétorienne de la chambre commerciale a progressivement affiné les contours de cette notion, en identifiant les éléments constitutifs du parasitisme économique. La concomitance temporelle entre l’acte parasitaire et l’événement exploité, la reprise d’un univers visuel ou lexical propre au titulaire de la valeur économique et l’absence de contrepartie financière forment le triptyque classique de l’ambush marketing, régulièrement sanctionné par les juridictions du fond et validé par la Cour de cassation. La jurisprudence a également précisé qu’il appartient à celui qui se prétend victime de parasitisme de caractériser la valeur économique individualisée dont il revendique la protection et d’établir que le tiers s’en est emparé sans bourse délier, dans le but de réaliser des économies injustifiées.
Le jugement FFT c/ Printemps l’illustre avec éclat. Le tribunal y retient l’existence d’une «valeur économique individualisée» exploitée sans bourse délier, en pleine période compétitive, par la reprise concomitante d’un faisceau d’éléments visuels caractéristiques (terre battue, raquettes, lexique tennistique) et d’extraits du tournoi. La décision condamne ainsi Printemps à verser 18 000 euros à la FFT au titre du parasitisme, alors même que la contrefaçon de marque était écartée. La solution s’inscrit dans le sillage des décisions rendues en matière d’ambush marketing, où la chambre commerciale de la Cour de cassation a, de longue date, consacré l’autonomie du parasitisme comme filet de sécurité des organisateurs d’événements sportifs et culturels. La cour d’appel de Paris avait déjà jugé, dans l’arrêt FFT c/ Unibet, que le droit d’exploitation conféré par l’article L.333-1 du Code du sport sanctionne «toute forme d’activité économique ayant pour finalité de faire naître un profit et qui n’aurait pas d’existence si la manifestation sportive n’existait pas» (CA Paris, pôle 5, 14 octobre 2009, n° 08/19179), solution confirmée par la chambre commerciale (Cass. com., 20 mai 2014, n° 13-12.102).
L’arrêt Easybreath du 26 juin 2024, publié au Bulletin et au Rapport, apporte un éclairage complémentaire sur l’office du juge en matière de parasitisme économique. En énonçant que la victime d’actes parasitaires peut obtenir réparation sur le fondement de l’article 1240 du Code civil indépendamment de tout droit privatif, la chambre commerciale conforte l’autonomie conceptuelle du parasitisme (Cass. com., 26 juin 2024, n° 22-17.647, Publié au Bulletin et au Rapport). Par ailleurs, l’arrêt du 5 juin 2024, statuant sur question prioritaire de constitutionnalité, a rappelé que l’évaluation du préjudice parasitaire peut prendre en considération «l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes», sans que cette méthode ne constitue une sanction punitive prohibée par les principes constitutionnels (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-22.122, Publié au Bulletin).
B. L’articulation contentieuse des actions en contrefaçon et en parasitisme dans la stratégie judiciaire
La question de l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ou en parasitisme a été tranchée avec une clarté renouvelée par la chambre commerciale dans un arrêt Facebook du 26 mars 2025, publié au Bulletin. La Cour y énonce que «l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon» (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). Elle ajoute qu’un «même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente» et précise que la victime ne peut obtenir «une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon», conformément à l’article L.716-4-10 du Code de la propriété intellectuelle.
Cette jurisprudence consacre une articulation duale du contentieux de la propriété intellectuelle : le cumul est admis, mais la double indemnisation est prohibée. Le demandeur peut ainsi invoquer, dans une même instance, la contrefaçon de ses droits privatifs et le parasitisme économique, à condition d’identifier des faits distincts au soutien de chaque fondement. La chambre commerciale a également précisé, par un arrêt du 18 mars 2026 publié au Bulletin, que «le demandeur ayant vu son action en contrefaçon rejetée en première instance faute de droits privatifs, est recevable à former pour la première fois en appel une demande en parasitisme fondée sur les mêmes faits» (Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin). Cette solution, qui assouplit les exigences de l’article 564 du Code de procédure civile, ouvre au titulaire de droits privatifs la possibilité de déployer une stratégie contentieuse à deux niveaux : la contrefaçon en première ligne, le parasitisme en ligne de repli.
En outre, la chambre commerciale a rappelé, par un arrêt du 15 octobre 2025 publié au Bulletin, que la dénonciation d’une contrefaçon infondée engage la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. En énonçant que constitue une faute «le fait, pour un professionnel, d’adresser à un autre professionnel une dénonciation de contrefaçon reposant sur des faits dont il ne pouvait ignorer l’inexactitude» (Cass. com., 15 octobre 2025, n° 24-11.150, Publié au Bulletin), la Cour confirme que le maniement de l’action en contrefaçon n’est pas sans risque et que la frontière entre l’usage légitime du droit et l’abus de droit doit être appréciée avec rigueur.
Enfin, par un arrêt du 7 janvier 2026 publié au Bulletin, la chambre commerciale a précisé que «l’originalité d’un logiciel, condition de sa protection par le droit d’auteur, s’apprécie au regard de l’effort créatif et du parti pris esthétique de son auteur, et non de ses fonctionnalités» (Cass. com., 7 janvier 2026, n° 24-18.085, Publié au Bulletin). Cet arrêt, qui illustre la rigueur avec laquelle la Cour contrôle le respect des conditions de fond de la protection par la propriété intellectuelle, confirme en creux la nécessité, pour le praticien, d’articuler la protection par le droit d’auteur et la répression du parasitisme lorsque l’originalité fait défaut.
Il en résulte que le contentieux de la propriété intellectuelle se déploie désormais sur deux axes complémentaires et autonomes. Le premier, fondé sur les droits privatifs, exige la démonstration d’un usage à titre de marque ou de la titularité d’un droit d’auteur ; le second, fondé sur le droit commun de la responsabilité civile, sanctionne le comportement parasitaire indépendamment de tout titre. L’apport doctrinal du jugement FFT c/ Printemps et de la construction prétorienne de la chambre commerciale est précisément de dessiner la frontière entre ces deux régimes et de fournir aux praticiens les outils conceptuels pour naviguer de l’un à l’autre. Dès lors, la stratégie contentieuse la plus efficace consiste à articuler ces deux fondements dans une même instance, en prenant soin d’identifier au soutien de l’action en parasitisme des faits distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon, et en calibrant les demandes indemnitaires de manière à éviter toute double indemnisation prohibée. Les praticiens du droit de la propriété intellectuelle doivent ainsi repenser leur approche du hashtag non plus comme un simple outil de communication numérique, mais comme un objet juridique à part entière, dont l’usage emporte des conséquences directes sur la qualification des actes litigieux et, partant, sur le choix du fondement le plus approprié pour obtenir réparation.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, éclairée par les décisions récentes du tribunal judiciaire de Paris, dessine une géographie contentieuse de la propriété intellectuelle à l’ère numérique où l’usage du signe — et non le signe lui-même — détermine la qualification juridique. Le hashtag, outil de référencement devenu vecteur publicitaire, cristallise cette tension entre la fonction référentielle et la fonction d’indication d’origine. Il ne constitue une contrefaçon de marque que s’il désigne l’origine commerciale des produits ou services du tiers, et non simplement l’événement ou la thématique à laquelle il renvoie. À défaut, le titulaire de droits privatifs peut se tourner vers le parasitisme économique, dont l’autonomie conceptuelle et procédurale, constamment réaffirmée par la chambre commerciale, offre un filet de sécurité aux investissements immatériels. Cette articulation duale, qui interdit la double indemnisation d’un même préjudice, impose aux praticiens une stratégie contentieuse fine : la contrefaçon en première ligne, le parasitisme en ligne de repli, et la rigueur probatoire à chaque étape du raisonnement. À l’approche des grands événements sportifs et culturels, les directions marketing des entreprises sont ainsi invitées à repenser leurs campagnes de communication numérique : toute association à un événement protégé, même par le simple truchement d’un hashtag, doit être négociée avec le titulaire des droits, sous peine d’engager la responsabilité de l’annonceur sur un terrain qui, pour n’être pas celui de la contrefaçon, n’en est pas moins celui de la réparation intégrale du préjudice subi.
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