La protection du logiciel par le droit de la propriété intellectuelle : l’articulation du droit d’auteur et du droit des brevets dans la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
Le logiciel occupe une place singulière dans le système français de la propriété intellectuelle. Ni tout à fait oeuvre littéraire, ni tout à fait invention technique, il bénéficie d’une protection duale dont les contours ont été dessinés par le législateur et précisément ciselés par la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation. L’article L. 112-2, 13°, du Code de la propriété intellectuelle range le logiciel parmi les oeuvres de l’esprit protégées par le droit d’auteur, tandis que l’article L. 611-10, 2°, c), du même code l’exclut de la brevetabilité en tant que tel, sans toutefois lui fermer totalement la porte du droit des brevets. Cette architecture légale, qui combine une protection de principe par le droit d’auteur et une protection résiduelle par le brevet, a donné lieu à un contentieux nourri devant la chambre commerciale, dont les arrêts des années 2023 à 2026 éclairent la portée et les limites de cette protection cumulative. L’étude de ces décisions permet de mesurer la manière dont le juge de cassation construit, par touches successives, un régime contentieux cohérent pour les actifs logiciels, entre droit spécial de la propriété intellectuelle et droit commun de la responsabilité civile.
I. La protection du logiciel par le droit d’auteur
A. La consécration légale du logiciel comme oeuvre protégée
Aux termes de l’article L. 112-2, 13°, du Code de la propriété intellectuelle, sont considérés comme oeuvres de l’esprit « les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ». Cette qualification légale, introduite par la loi du 3 juillet 1985, place le logiciel dans le giron du droit d’auteur et lui confère une protection automatique, sans formalité d’enregistrement, dès lors qu’il présente un caractère original. L’originalité, en matière de logiciel, ne s’apprécie pas au regard du mérite ou de la nouveauté technique, mais de l’effort personnalisé du créateur et des choix arbitraires qu’il a opérés dans la conception et l’écriture du programme. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans une jurisprudence constante reprise par la chambre commerciale, que l’originalité d’un logiciel se distingue de sa fonctionnalité technique : ce n’est pas parce qu’un programme résout efficacement un problème informatique qu’il est protégeable par le droit d’auteur, mais bien parce que son auteur a exprimé sa personnalité à travers des choix libres et créatifs dans la conception du code.
Le droit d’auteur confère à l’auteur de logiciel un monopole d’exploitation dont les actes réservés sont énumérés aux articles L. 122-6 et L. 122-6-1 du même code. Ces actes comprennent, premièrement, la reproduction permanente ou provisoire du logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme, deuxièmement, la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification du logiciel ainsi que la reproduction du logiciel en résultant, et troisièmement, la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, de l’exemplaire ou de sa copie. La violation de ces prérogatives constitue une contrefaçon de droit d’auteur, au sens des articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, exposant son auteur à des sanctions civiles et, le cas échéant, pénales. Par ailleurs, la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur harmonise les conditions de cette protection au sein de l’Union européenne.
En conséquence, toute reproduction non autorisée d’un code source ou d’un code objet, toute adaptation non consentie d’un programme, toute diffusion illicite d’une copie de logiciel est susceptible de caractériser un acte de contrefaçon. La jurisprudence a toutefois précisé avec une constance remarquable que le droit d’auteur ne protège ni les idées, ni les principes, ni les algorithmes, ni les fonctionnalités d’un logiciel, mais seulement la forme d’expression choisie par l’auteur pour les mettre en oeuvre. Cette distinction, qui constitue le coeur même du régime de protection, a été rappelée à de nombreuses reprises par la chambre commerciale, notamment à l’occasion de litiges opposant des éditeurs concurrents. La preuve de la titularité des droits sur le logiciel incombe à celui qui s’en prévaut, ce qui peut soulever des difficultés particulières dans les hypothèses de création salariée ou de développement externalisé, situations dans lesquelles la présomption de titularité au profit du déposant ou de l’employeur joue un rôle procédural déterminant.
Par ailleurs, le régime spécial du logiciel prévu par le Code de la propriété intellectuelle comporte des dérogations significatives au droit commun du droit d’auteur. L’auteur de logiciel ne bénéficie ni du droit de repentir ni du droit de retrait. Il ne peut s’opposer à la modification de son oeuvre par le cessionnaire des droits lorsque cette modification n’est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation. Les droits patrimoniaux sur un logiciel créé par un salarié dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de son employeur sont, sauf stipulation contraire, dévolus à l’employeur. Ces dispositions, qui adaptent le droit d’auteur aux réalités économiques de l’industrie informatique, témoignent de la nature hybride du régime applicable au logiciel.
B. Les atteintes au monopole de l’auteur et leur sanction
Au-delà de la contrefaçon directe, le contentieux du logiciel mobilise fréquemment les mécanismes du droit commun de la responsabilité civile, en particulier la concurrence déloyale et le parasitisme économique. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 7 janvier 2026 rendu dans un litige opposant des sociétés éditrices de logiciels et matériels informatiques, que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve » (Com. 7 janv. 2026, n° 24-18.085, Publié au Bulletin). Cette décision, d’une portée pratique considérable, pose une règle de charge probatoire rigoureuse : le préjudice moral est présumé du seul fait de l’acte déloyal, mais le préjudice économique doit être démontré par le demandeur de façon circonstanciée.
La même décision a censuré la condamnation d’un concurrent pour dénigrement, au motif que « un propos dénigrant ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est rendu public » (Com. 7 janv. 2026, n° 24-18.085), la cour d’appel n’ayant pas constaté que les courriels internes litigieux avaient été adressés à un tiers à la société défenderesse. Cette solution, qui replace l’exigence de publicité au coeur de la qualification du dénigrement, illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation encadre la qualification des actes de concurrence déloyale dans le secteur informatique, où les échanges entre professionnels sont souvent vifs et où la frontière entre critique commerciale légitime et dénigrement fautif est parfois ténue.
La preuve des actes déloyaux dans le contentieux du logiciel doit elle-même être loyalement obtenue, sous peine d’être écartée des débats. La chambre commerciale a ainsi rejeté le pourvoi formé par la société Opti-mix Software, éditrice d’un logiciel de fixation des prix en magasin et de traitement de données commerciales, qui invoquait des preuves issues des messageries électroniques personnelles de ses anciens salariés, sans les avoir préalablement appelés à la procédure. L’arrêt du 28 janvier 2026 retient, aux termes d’une motivation dont la précision mérite d’être soulignée, que « sont couverts par le secret des correspondances les messages électroniques échangés au moyen d’une messagerie instantanée, provenant d’une boîte à lettres électronique personnelle, distincte de la messagerie professionnelle dont le salarié disposait pour les besoins de son activité », et que l’employeur, qui n’avait pas eu recours à la procédure prévue à l’article 145 du code de procédure civile, ne démontrait pas que « l’atteinte portée au secret des correspondances et à l’intimité de la vie privée, hors présence ou appel des anciens salariés concernés, était indispensable à l’exercice de son droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi » (Com. 28 janv. 2026, n° 24-13.062).
Cette décision s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt du 5 février 2025 par lequel la chambre commerciale a énoncé, au visa de l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce et de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com. 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin). Ce contrôle de proportionnalité, que les juges du fond doivent désormais exercer systématiquement lorsqu’une partie invoque le secret des affaires pour s’opposer à la production d’une pièce, constitue un point de convergence entre la protection des actifs logiciels, le droit à la preuve et la garantie du procès équitable.
Des lors, le praticien confronté à un contentieux de logiciel doit non seulement identifier le fondement juridique le plus approprié à son action, mais également veiller à la loyauté du recueil des preuves et à la proportionnalité des atteintes portées aux droits concurrents, sous peine de voir sa demande déclarée irrecevable ou mal fondée, indépendamment même du bien-fondé de ses prétentions quant au fond. Cette exigence de rigueur probatoire, que la chambre commerciale a hissée au rang de principe directeur du contentieux économique, irrigue désormais l’ensemble du droit processuel de la propriété intellectuelle.
II. L’articulation de la protection du logiciel avec le droit des brevets et le droit commun
A. L’exclusion de principe du brevet et la brevetabilité résiduelle
L’article L. 611-10, 2°, c), du Code de la propriété intellectuelle dispose que « ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment les programmes d’ordinateurs ». Cette exclusion de principe, conforme à l’article 52 de la Convention sur la délivrance de brevets européens du 5 octobre 1973, trouve toutefois sa limite immédiate au paragraphe 3 du même article, qui précise que « les dispositions du 2 du présent article n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l’un de ces éléments considéré en tant que tel ».
Il en résulte qu’une invention mise en oeuvre par ordinateur peut être brevetée si et seulement si elle produit un effet technique supplémentaire allant au-delà de l’interaction physique normale entre le programme et l’ordinateur. La demande de brevet ne doit pas porter sur le programme en tant que tel, mais sur un procédé ou un dispositif technique dont la mise en oeuvre fait intervenir un programme d’ordinateur. Cette distinction, dont la subtilité n’a d’égale que l’importance pratique, a donné lieu à une jurisprudence abondante de l’Office européen des brevets et, en France, de la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui s’attache à vérifier, au cas par cas, si l’invention revendiquée possède un caractère technique ou si elle se réduit à une méthode d’ordre purement intellectuel ou économique.
Aux termes du paragraphe 1 du même article, « sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle ». La chambre commerciale a rappelé ces conditions cumulatives dans un arrêt du 24 juin 2026, en énonçant que « sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle » et que « une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour une personne du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique » (Com. 24 juin 2026, n° 24-14.680, Publié au Bulletin). Cette définition de la personne du métier, standard juridique essentiel à l’appréciation de la brevetabilité, a été précisée par la chambre commerciale dans un arrêt du 19 mars 2025, qui rappelle que « la personne du métier est celle du domaine technique où se pose le problème que l’invention, objet de ce brevet, se propose de résoudre » et qu’elle « possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable, à l’aide de ses seules connaissances professionnelles, de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention » (Com. 19 mars 2025, n° 23-13.576, Publié au Bulletin).
En conséquence, l’éditeur de logiciel qui souhaite protéger une innovation technique par le brevet doit démontrer que son invention ne se réduit pas à un programme d’ordinateur en tant que tel, mais qu’elle résout un problème technique par des moyens techniques. A défaut, seule la protection par le droit d’auteur lui est ouverte, protection qui, si elle est automatique et de longue durée, ne couvre que l’expression formelle du programme et non les fonctionnalités ou les idées qui le sous-tendent. Cette dualité de protection, loin d’être une faiblesse du système, permet en réalité une couverture complémentaire et stratifiée : le droit d’auteur protège le code, le brevet protège l’invention technique incorporée, et le secret des affaires protège les algorithmes et savoir-faire non divulgués.
En outre, la chambre commerciale a rappelé que la publication d’une demande de brevet a des effets limités en matière de confidentialité des informations non divulguées. Dans un arrêt du 17 mai 2023, elle a jugé que « la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient » et ne saurait avoir pour effet de « rendre caduc un accord de confidentialité et libérer le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord, non divulgués par cette publication » (Com. 17 mai 2023, n° 19-25.007, Publié au Bulletin). Cette solution, d’une importance pratique majeure pour les éditeurs de logiciels qui déposent des brevets tout en souhaitant maintenir confidentiels certains savoir-faire non divulgués, consacre une étanchéité entre la sphère de la divulgation technique et celle de la confidentialité contractuelle.
B. Le cumul des protections et l’office du juge
La coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel n’épuise pas l’arsenal juridique à la disposition du titulaire de droits. Celui-ci peut également agir sur le terrain de la concurrence déloyale et du parasitisme économique, fondés sur l’article 1240 du Code civil, lorsque les faits incriminés ne caractérisent pas une contrefaçon mais constituent des comportements fautifs distincts. La chambre commerciale admet, depuis un arrêt fondateur du 26 janvier 1999, que le parasitisme économique se définit comme « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ». Cette construction prétorienne, qui a trouvé un écho particulier dans le secteur de l’édition logicielle, permet de sanctionner des comportements qui, sans constituer une contrefaçon caractérisée, n’en sont pas moins déloyaux et préjudiciables.
A cet égard, l’arrêt du 18 mars 2026 par lequel la chambre commerciale a opéré un revirement de jurisprudence en admettant la recevabilité, pour la première fois en appel, d’une action en parasitisme après le rejet d’une action en contrefaçon, constitue une avancée procédurale significative pour les titulaires de droits sur des logiciels. La Cour a jugé que ces deux actions, bien que fondées sur des textes distincts, tendent aux mêmes fins au sens de l’article 565 du Code de procédure civile, autorisant ainsi le demandeur débouté de son action en contrefaçon en première instance à former, pour la première fois en cause d’appel, une demande subsidiaire fondée sur le parasitisme économique. Cette solution, qui unifie le régime procédural des deux actions, simplifie considérablement la stratégie contentieuse des éditeurs de logiciels.
Par ailleurs, l’action en revendication de propriété, prévue aux articles L. 611-8 et L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle, permet au véritable inventeur ou créateur de revendiquer la propriété du titre de propriété industrielle déposé par un tiers. La chambre commerciale a précisé, dans l’arrêt du 24 juin 2026 précité, que « la personne lésée peut revendiquer la propriété de la demande ou du titre délivré » et que « la circonstance que le demandeur sait ne pas avoir droit au titre de propriété industrielle au moment où il dépose la demande de brevet n’affectant ni la brevetabilité de l’invention ni la validité du brevet qui la protège, le demandeur a, jusqu’au succès de l’action en revendication éventuellement dirigée contre lui, qualité pour agir en contrefaçon » (Com. 24 juin 2026, n° 24-14.680, Publié au Bulletin). Cette solution, qui dissocie la validité du titre de la légitimité de son titulaire, sécurise le contentieux de la contrefaçon en évitant que le défendeur ne puisse paralyser l’action en excipant d’un défaut de droit du demandeur.
En conséquence, le contentieux de la protection du logiciel se caractérise par une pluralité de fondements juridiques que le praticien doit maîtriser et articuler de manière cohérente : droit d’auteur pour la forme du programme, brevet pour les inventions techniques qu’il incorpore, concurrence déloyale et parasitisme pour les comportements fautifs périphériques, secret des affaires pour les savoir-faire non divulgués, action en revendication pour le rétablissement de la titularité, et responsabilité contractuelle pour les manquements aux obligations souscrites. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par sa jurisprudence des années 2023 à 2026, a consolidé chacun de ces piliers et fourni aux acteurs de l’industrie du logiciel un cadre contentieux à la fois rigoureux et prévisible.
L’éditeur de logiciel doit également être attentif à la dimension contractuelle de la protection de ses actifs. Les contrats de licence de logiciel, les clauses de confidentialité, les pactes de non-concurrence et les accords de cession de droits de propriété intellectuelle constituent des instruments complémentaires de la protection légale. La chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 28 janvier 2026 concernant la rupture d’un contrat de distribution de logiciels entre les sociétés Cartocad et Autodesk, que l’abus de dépendance économique et la rupture brutale de relations commerciales établies engagent la responsabilité de leur auteur sur le fondement de l’article L. 442-1 du Code de commerce (Com. 28 janv. 2026, n° 24-18.208). Cette dimension contractuelle ne saurait être négligée, car c’est souvent dans l’inexécution des engagements souscrits que se nichent les violations les plus dommageables des droits de propriété intellectuelle.
Enfin, la protection du logiciel ne saurait être envisagée de manière exclusivement contentieuse. La prévention des litiges par une rédaction contractuelle rigoureuse, par le dépôt des codes sources auprès d’une agence de séquestre agréée, par le recours aux mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du Code de procédure civile et par la saisie-contrefaçon des articles L. 332-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle constitue le complément indispensable de l’action judiciaire. C’est dans cette articulation subtile entre la prévention contractuelle, la protection légale et l’action contentieuse que réside la véritable stratégie de défense des actifs logiciels.
Conclusion
La protection du logiciel par le droit de la propriété intellectuelle repose sur une architecture légale complexe qui combine, de manière cumulative et non exclusive, le droit d’auteur, le droit des brevets et le droit commun de la responsabilité civile. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par sa jurisprudence des années 2023 à 2026, a précisé les conditions de mise en oeuvre de ces protections et renforcé la sécurité juridique des acteurs de l’industrie informatique. Il appartient désormais aux praticiens de mobiliser ces instruments de manière cohérente et anticipée, en articulant la dimension préventive de la protection contractuelle et la dimension curative de l’action contentieuse, pour assurer une défense effective des actifs logiciels de leurs clients.
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